Preview document (🔗 origineel)

---

No.W12.12.0491/III	's-Gravenhage, 10 januari 2013

Bij Kabinetsmissive van 7 december 2012, no.12.002945, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter
overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de
Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag in verband met het van
toepassing verklaren van die wet op nader bepaalde overeenkomsten van
opdracht, met memorie van toelichting.

Het voorstel strekt ertoe te bepalen dat het wettelijk minimumloon dat
geldt voor een werknemer die op grond van een arbeidsovereenkomst arbeid
verricht, ook gaat gelden voor personen die werkzaam zijn op basis van
een overeenkomst van opdracht, tenzij zij dit doen in zelfstandige
uitoefening van beroep of bedrijf. 

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van
het wetsvoorstel een aantal opmerkingen met betrekking tot de grondslag
en reikwijdte van de uitbreiding van de werkingssfeer, de gevolgen voor
andere arbeidsrechtelijke regelingen en het schrappen van de
toepasselijke criteria. Zij is van oordeel dat in verband daarmee het
voorstel nader dient te worden overwogen.

1.	Inleiding

Op grond van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wml)
heeft een werknemer recht op het minimumloon en de
minimumvakantiebijslag voor arbeid die hij in dienstbetrekking verricht.
Onder dienstbetrekking wordt verstaan een dienstbetrekking krachtens
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Ingevolge artikel 3, eerste
lid, Wml kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur het begrip
dienstbetrekking worden uitgebreid tot de arbeidsverhouding van degene
die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht, die niet een voor hem
bijkomstige werkzaamheid is, en wiens arbeidsverhouding niet reeds als
dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermee maatschappelijk gelijk
kan worden gesteld. In het Besluit van 2 september 1996, houdende
aanwijzing van een aantal arbeidsverhoudingen die als dienstbetrekking
als bedoeld in artikel 2 van de Wet minimumloon en
minimumvakantiebijslag worden beschouwd (Stb. 1996, 481) (hierna: het
besluit) is hieraan invulling gegeven. Om aanspraak te maken op het
minimumloon op grond van dit besluit moet aan een aantal criteria worden
voldaan. De arbeid moet, zoals ook in de wet is bepaald, persoonlijk
worden verricht. Arbeid van bijkomstige aard wordt uitgezonderd door een
ondergrens te stellen aan de duur van de arbeidsverhouding (ten minste
drie maanden, waarbij de periode gedurende welke geen arbeid wordt
verricht minder dan 31 dagen bedraagt) en de duur van de arbeid
(gemiddeld ten minste vijf uren per week). 

Blijkens de memorie van toelichting is de regering van oordeel dat deze
voorwaarden voor gelijkstelling aan een dienstbetrekking thans te veel
ruimte laten om uitbetaling van het wettelijk minimumloon en de
wettelijke minimumvakantiebijslag te ontwijken door oneigenlijk gebruik
van een overeenkomst van opdracht. Van oneigenlijk gebruik is volgens de
toelichting sprake als de overeenkomst van opdracht is opgesteld met het
kennelijk doel te vermijden dat de opdrachtnemer aanspraak kan doen
gelden op het wettelijk minimumloon en de wettelijke
minimumvakantiebijslag, bijvoorbeeld door de opdrachtnemer formeel niet
te verplichten de arbeid persoonlijk te verrichten terwijl dat in de
praktijk wel het geval is. Om dit tegen te gaan wordt de reikwijdte van
de Wml in het onderhavig voorstel uitgebreid tot, kort gezegd, alle
overeenkomsten van opdracht tenzij deze zijn aangegaan in de uitoefening
van beroep of bedrijf (als daadwerkelijk ondernemer). De achtergrond van
het voorstel is blijkens de toelichting de discussie over de
arbeidsvoorwaarden in de postsector, waar, met name door nieuwe
toetreders, veelal is gewerkt met overeenkomsten van opdracht in plaats
van met arbeidsovereenkomsten voor postbezorgers. 

2.	Grondslag en reikwijdte van uitbreiding werkingssfeer Wml

De Afdeling merkt met betrekking tot het voorstel het volgende op.

a. Motivering van het voorstel

Met het voorstel wordt het startpunt voor toepasselijkheid van de Wml,
een dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst of een overeenkomst
die daarmede op grond van strikte criteria kan worden gelijkgesteld,
verlaten. Het beoogde toepassingsbereik van de Wml wordt daarmee veel
breder. De toelichting gaat niet in op de principiële aspecten van de
voorgestelde verbreding en de mogelijke maatschappelijke gevolgen
daarvan. De toelichting vermeldt over de reden voor gelijkstelling van
opdrachtnemers buiten beroep en bedrijf slechts dat voor de huidige
regeling een belangrijk element was “de opvatting dat de
arbeidsrelatie van deze groep maatschappelijk en feitelijk gelijkgesteld
kon worden met een dienstbetrekking.” 

De Afdeling meent dat de uitbreiding van de werkingssfeer een nadere
motivering behoeft. Hoewel de Afdeling oneigenlijk gebruik van
overeenkomsten van opdracht niet uitsluit, blijkt uit de toelichting
niet in hoeverre hiervan metterdaad op grote schaal sprake is. Ook het
onderzoek van Research voor Beleid waar in de memorie van toelichting
naar wordt verwezen, biedt hiervoor slechts beperkt aanwijzingen. De
memorie van toelichting merkt slechts op “dat zich binnen de groep
opdrachtnemers [personen werkzaam op basis van een overeenkomst van
opdracht] mensen bevinden met een kwetsbare positie, bijvoorbeeld omdat
zij sterk afhankelijk zijn van slechts één opdrachtgever en een laag
inkomen hebben.” In hoeverre die kwetsbare positie leidt tot
onaanvaardbare arbeidsverhoudingen blijkt niet uit de toelichting. Daar
komt bij dat, indien op significante schaal oneigenlijk gebruik wordt
gemaakt van een overeenkomst van opdracht doordat formeel arbeid wordt
verricht op basis van een dergelijke overeenkomst maar feitelijk sprake
is van een arbeidsovereenkomst (bijvoorbeeld door het bestaan van een
gezagsrelatie), het de vraag is of intensivering van het toezicht niet
meer in de rede ligt. In die gevallen is de huidige Wml immers reeds van
toepassing.

In de motie-Hamer heeft de Tweede Kamer de regering verzocht om
wetgeving voor te bereiden om postbezorgers recht te geven op tenminste
het wettelijke minimumloon voor het aantal gemiddeld per week gewerkte
uren, doch tenminste twaalf uur per week.  Voor zover het voorstel
beoogt uitvoering te geven aan deze motie, kan worden opgemerkt dat door
het geen gevolg geven aan het tweede deel van dit verzoek de
doelstelling van de motie om postbezorgers een bestendige minimum
inkomenszekerheid van een zekere omvang te bieden niet meer kan worden
bereikt. Het wel gewaarborgde minimumloon geldt bovendien niet voor een
gemiddeld aantal per week gewerkte uren, doch slechts voor het aantal
daadwerkelijk per week gewerkte uren. Als gevolg daarvan kan het
voorstel bezwaarlijk worden gemotiveerd met de intentie uitvoering te
geven aan het in de motie neergelegde verzoek. 

Uit de toelichting blijkt naar het oordeel van de Afdeling aldus
onvoldoende in hoeverre er daadwerkelijk een probleem is, en zo ja, in
hoeverre het onderhavige voorstel aan een oplossing daarvan zal
bijdragen. De Afdeling wijst er daarbij op dat voor zover het voorstel
betrekking heeft op grensoverschrijdende dienstverlening ook op grond
van Unierecht voldaan moet zijn aan eisen van noodzaak en
proportionaliteit. 

b. Verhouding voorstel tot Tijdelijk besluit postbezorgers 2011

In het Tijdelijk besluit postbezorgers 2011 wordt voorgeschreven dat een
postvervoerbedrijf met ten minste 80% van de postbezorgers die voor hem
postvervoer verrichten een arbeidsovereenkomst dient te hebben. Doel van
dit voorschrift is te bevorderen dat in de postmarkt arbeidsvoorwaarden
tot stand komen, waarbij de arbeidsovereenkomst de dominante
contractsvorm wordt. Achterliggend doel hiervan is dat sociale partners
worden ondersteund om in de postmarkt te komen tot sociaal aanvaardbare
arbeidsvoorwaarden voor postbezorgers. De regering is er daarbij steeds
vanuit gegaan dat deze overheidsinterventie slechts tijdelijk van aard
is, omdat het uitgangspunt is dat sociale partners primair
verantwoordelijk zijn voor de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden.

In de toelichting bij het voorstel wordt niet ingegaan op het Tijdelijk
besluit postbezorgers 2011, terwijl zowel het voorstel als dat besluit
(mede) zien op de beloning van postbezorgers. Waar de regering er bij
het opstellen van het Tijdelijk besluit postbezorgers 2011 vanuit ging
dat de overheidsinterventie slechts tijdelijk zou zijn, dienen door het
voorstel alle postbezorgers het wettelijk minimumloon te ontvangen. Dit
is geen tijdelijke maar een structurele maatregel die bovendien ook de
postbezorgers raakt die werkzaamheden verrichten voor een
postvervoerbedrijf dat is uitgesloten van de plicht tot het sluiten van
een arbeidsovereenkomst met zijn bezorgers.

c. Toepasselijkheid Wml op ‘kleine’ werkzaamheden.

Met het voorstel wordt de Wml niet alleen van toepassing op
postbezorgers die op grond van een overeenkomst van opdracht arbeid
verrichten. Gelet op de definitie van overeenkomst van opdracht zal de
Wml ook van toepassing worden op andersoortige werkzaamheden die niet op
basis van een arbeidsovereenkomst worden verricht. Hierbij kan worden
gedacht aan het verrichten van kleine onderhoudswerkzaamheden in huis,
lichte tuinwerkzaamheden, of het oppassen op kinderen. 

In de toelichting wordt niet ingegaan op het feit dat de Wml ook op deze
kleine werkzaamheden van toepassing wordt. Evenmin wordt ingegaan op de
vraag of het argument van het oneigenlijk gebruik van de overeenkomst
van opdracht, dat de aanleiding voor het voorstel vormt, ook geldt met
betrekking tot die kleine werkzaamheden. 

In dit verband wordt ook het probleem gewichtiger dat de Wml niet
aangeeft hoe het minimumloon per uur moet worden berekend. In de
toelichting dient te worden aangegeven op basis van welke
uitgangspunten, in het bijzonder ten aanzien van de omvang van een
voltijdswerkweek en de berekening van de deeltijdfactor, het minimumloon
per uur dient te worden berekend. Dit is temeer van belang ingeval de
werkgever niet aan een cao is gebonden. 

d. Onbedoelde neveneffecten  

Het voorstel verbreedt het toepassingsbereik van de Wml en strekt er
blijkens de toelichting toe om mensen in een kwetsbare positie te
beschermen. Ziet de Afdeling het goed, dan bevindt die groep zich veelal
aan de onderkant van de arbeidsmarkt. 

De Raad heeft reeds in het verleden gewezen op de (onbedoelde) effecten
van de Wml op de arbeidsmarktpositie van groepen aan de onderkant van de
arbeidsmarkt. De Raad merkte in zijn advies over de Miljoenennota 2005
op dat het wettelijke minimumloon een (inkomens)bodem in de arbeidsmarkt
legt, maar  ook een blokkade vormt. Werkzaamheden met een productiviteit
die te gering is om te corresponderen met de kosten van het wettelijke
minimumloon, komen daardoor niet beschikbaar in het officiële circuit.
De Afdeling werpt in dat licht de vraag op in hoeverre de verbreding van
het toepassingsbereik van de Wml die blokkade zou kunnen versterken.
Immers, ook in het kader van een overeenkomst van opdracht wordt met het
voorstel een bodem gelegd in de arbeidskosten die niet per definitie zal
corresponderen met de arbeidsproductiviteit. Zulks zou kunnen leiden tot
verlies van werkgelegenheid en een beroep op de bijstand van diegenen
die thans dit werk verrichten.  

Gelet op de hiervoor gemaakt opmerkingen in hun samenhang bezien,
adviseert de Afdeling het voorstel te heroverwegen. 

Onverminderd het bovenstaande merkt de Afdeling het volgende op. 

3.	Niet toepasselijk verklaren van aanpalende regelingen

In het onderhavige voorstel wordt voor de omschrijving van de groep
opdrachtnemers die binnen het kader van de Wml dezelfde bescherming
krijgen als werknemers afgezien van het voorheen geldende systeem van
precieze omschrijving van de uitzondering. Daarbij wordt niet aangegeven
waarom de gewenste uitbreiding uitsluitend voor het minimumloon zou
gelden. Soortgelijke bepalingen gelden immers ook ten aanzien van de
ontslagbescherming in het Buitengewoon besluit arbeidsverhoudingen 1945
en ten aanzien van de wettelijke werknemersverzekeringen in de sociale
zekerheid. Ook bij deze regelingen is de werkingssfeer, die zich in
beginsel slechts uitstrekt tot werknemers, uitgebreid tot nauwkeurig
omschreven groepen opdrachtnemers. In de toelichting ontbreekt een
motivering waarom de onderhavige uitbreiding van de werkingssfeer,
indien daartoe zou worden overgegaan, alleen gerechtvaardigd zou zijn
voor het minimumloon en wordt niet ingegaan op de vraag of dit al dan
niet consequenties dient te krijgen voor andere vormen van bescherming. 

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.

4.	Schrappen van de (meeste) criteria

In het voorstel worden nagenoeg alle thans geldende criteria voor
uitbreiding van de werkingssfeer tot overeenkomsten van opdracht
geschrapt, met uitzondering van het criterium uitoefening van beroep of
bedrijf. De criteria die wel worden geschrapt betreffen:

 

(1) het persoonlijk verrichten van de arbeid, 

(2) voor ten hoogste 2 anderen, en 

(3) niet zijnde een bijkomstige werkzaamheid.

Dit laatste is in het huidige besluit geconcretiseerd naar de duur van
de arbeidsverhouding (ten minste drie maanden) en frequentie van de
arbeid (gemiddeld ten minste vijf uur per week).

De memorie van toelichting motiveert wel de afschaffing van de twee
eerste criteria, maar niet die van het derde criterium. Zoals hierboven
onder 2c ook al aangeduid, wordt niet duidelijk waarom incidenteel
verrichte arbeid tegen beloning van bijkomstige aard, bijvoorbeeld door
een zeer beperkt aantal wekelijkse arbeidsuren of een zeer kortdurende
arbeidsverhouding, met het minimumloon zou dienen te worden vergoed, te
meer daar dit geen misbruik hoeft mee te brengen.

De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het bovenstaande
aan te vullen en zo nodig het ontwerpbesluit aan te passen.   

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State,

	Artikel 2, eerste lid, Wml. 

	Bij de beoordeling of sprake is van een uitoefening van beroep of
bedrijf zal worden aangesloten bij het ondernemersbegrip in de
fiscaliteit. De Inspectie SZW zal hierbij uitgaan van de Verklaring
arbeidsrelatie (VAR-verklaring winst uit onderneming). Degene aan wie de
VAR-verklaring is afgegeven wordt in fiscale zin als ondernemer
behandeld.

	Bij de formulering van de genoemde criteria is blijkens de nota van
toelichting bij het besluit  […] ‘zoveel mogelijk aangesloten bij de
eisen die aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst worden gesteld.’
De achtergrond voor de gelijkstelling aan een arbeidsovereenkomst is
blijkens die toelichting dat er geen grond is ‘om groepen werknemers
die feitelijk en maatschappelijk in dezelfde positie verkeren onderling
verschillend te behandelen alleen vanwege de omstandigheid dat in een
aantal gevallen niet voldaan wordt aan de gebruikelijke criteria (met
name het gezagselement) voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst en
mitsdien voor aanspraak op het wettelijk minimumloon.’ 

	In een brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
worden de relevante conclusies van het onderzoek als volgt samengevat:
‘Dit laat onverlet dat een deel van de opdrachtnemers op sommige
momenten in een afhankelijke positie kan verkeren ten opzichte van de
opdrachtgever en zich genoodzaakt kan voelen de opdracht te verrichten
tegen relatief ongunstige voorwaarden. Het onderzoek geeft aanwijzingen
dat hiervan inderdaad bij een beperkte groep sprake kan zijn. Het gaat
daarbij om combinaties van een laag inkomen, een grote afhankelijkheid
van het inkomen uit de overeenkomst van opdracht, een beperkt aantal
opdrachtgevers en een slechte onderhandelingspositie. In hoeveel
gevallen er daarbij in de praktijk sprake is van een
afhankelijkheidsrelatie, kan op basis van dit onderzoek niet worden
gezegd; er zou specifiek naar de aard van elke individuele
opdrachtovereenkomst moeten worden gekeken. Ook biedt het onderzoek
indicaties dat de grens tussen een opdrachtovereenkomst en een
arbeidsovereenkomst soms erg dun is: zo geeft 63% van de opdrachtnemers
aan dat zij zich niet mogen laten vervangen en zegt 56% dat zij
verplicht zijn aanwijzingen van de opdrachtgever op te volgen. Nog eens
38% zegt dat bij niet goed uitgevoerde werkzaamheden het risico bij de
opdrachtgever ligt. Deze elementen kunnen erop duiden dat er in de
praktijk feitelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst. Op basis van
dit onderzoek kan niet worden geconcludeerd dat hiervan in alle
afzonderlijke gevallen sprake is; dit zal van geval tot geval moeten
worden beoordeeld op grond van alle feiten en omstandigheden.’
Kamerstukken II 2011/12, 29 502, nr. 76. 

	Kamerstukken II 2011/12, 29 502, nr. 87.

 	Kamerstukken II 2011/12, 29 502, nr. 101.

	Paragraaf I, onder 2, van de nota van toelichting bij het Tijdelijk
besluit postbezorgers 2011 (Stb. 2011, 159).

	Paragraaf I, onder 1, van de nota van toelichting bij het Besluit van
25 januari 2012 tot wijziging van het Tijdelijk besluit postbezorgers
2011 (Stb. 2012, 21).

	Idem.

	Zie artikel 3 Tijdelijk besluit postbezorgers 2011.

	Artikel 400, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek: 1. De
overeenkomst  van  opdracht  is de overeenkomst  waarbij de ene partij,
de opdracht nemer, zich jegens de andere partij, de opdracht gever,
verbindt anders dan op grond van  een arbeidsovereenkomst werkzaamheden
te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van 
een werk van  stoffelijke aard, het bewaren van  zaken, het uitgeven van
 werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.

	Kamerstukken II 2004/05, 29 800, nr. 28. 

  PAGE  2 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........