Preview document (🔗 origineel)

---

No.W03.13.0045/II	's-Gravenhage, 19 april 2013

	

Bij Kabinetsmissive van 4 maart 2013, no.13.000386, heeft Uwe Majesteit,
op voordracht van de Minister van Veiligheid en Justitie, bij de
Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van
Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische
delicten met het oog op het vergroten van de mogelijkheden tot opsporing
en vervolging, alsmede het voorkomen van financieel-economische
criminaliteit (verruiming mogelijkheden bestrijding
financieel-economische criminaliteit), met memorie van toelichting.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft een stevige
aanpak van met name de georganiseerde financieel-economische
criminaliteit. Het voorstel ziet echter niet alleen daarop, maar heeft
een bredere strekking. De Afdeling maakt naar aanleiding van het
wetsvoorstel een aantal opmerkingen met betrekking tot -kort gezegd- de
noodzaak van de verschillende strafverhogingen en de procedure voor
verschoningsgerechtigden. Zij is van oordeel dat vanwege met name de
cumulatie van de ontoereikende motiveringen met betrekking tot de
verschillende strafverhogingen het voorstel deels nader dient te worden
overwogen. 

Inleiding

Het wetsvoorstel beoogt de opsporing, vervolging en het voorkomen van
financieel-economische criminaliteit te verbeteren. Daartoe omvat het de
volgende onderdelen:

een verhoging van de strafmaxima en/of een verruiming van de   
strafbaarstellingen van een aantal financieel-economische delicten, te
weten: misbruik van gemeenschapsgeld, witwasbepalingen, ambtelijke en
private corruptie;

de invoering van de strafbaarstelling van het uit gewoonte plegen van
(“lichte”) economische misdrijven (artikel 6, eerste lid, Wet
Economische Delicten (hierna: WED));

de invoering van een flexibel geldboeteplafond in het Wetboek van
Strafrecht  voor rechtspersonen (artikel 23, zevende lid, Sr);

een beperking van de aftrek van kosten bij de ontneming van
wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e, achtste lid, Sr);

een wijziging van de procedure voor toetsing van het verschoningsrecht
(artikel 98 Sv). 



Probleemanalyse: algemeen 

Volgens het algemeen deel van de memorie van toelichting bij het
wetsvoorstel geniet financieel-economische criminaliteit de
twijfelachtige reputatie buitengewoon lucratief te zijn.

”Fraude, omkoping en witwassen oefenen daarom een aantrekkingskracht
uit op daders die niet alleen afkomstig zijn uit het criminele milieu,
maar ook uit de reguliere economische sector. De belangrijkste reden
waarom het aantrekkelijk is om deze misdrijven te plegen ligt in de
combinatie van hoge winsten, een geringe pakkans en verhoudingsgewijs
lage straffen waarmee het plegen ervan wordt bedreigd. Het kabinet wil
dat deze situatie tot een einde gaat behoren. Daarom beoogt dit
wetsvoorstel een aanscherping van de strafposities bij
financieel-economische criminaliteit, alsmede een verruiming van de
mogelijkheden tot opsporing en vervolging van fraude, omkoping en
witwassen, alsmede een verruiming van de mogelijkheden tot opsporing en
vervolging van dit soort feiten.”  

In de toelichting wordt algemeen gesproken over financieel-economische
criminaliteit hetgeen een scala aan strafbare feiten op verschillende
terreinen omvat, bijvoorbeeld belastingfraude, sociale zekerheidsfraude,
zorgfraude, handel met voorkennis, witwassen, met bovendien vaak
verschillende daderprofielen. Het wetsvoorstel beoogt echter een
specifieke aanscherping van de strafbedreigingen met betrekking tot
witwassen, omkoping en misbruik van gemeenschapsgeld, dus slechts van
enige specifieke vormen van financieel-economische criminaliteit. Op de
concrete aard en omvang van de problemen bij de bestrijding van de
verschillende vormen van financieel-economische criminaliteit wordt in
de toelichting slechts summier ingegaan. In dit verband wijst de
Afdeling met betrekking tot het witwassen bijvoorbeeld op de recente
evaluatie van de Financial Action Task Force, waaruit naar voren komt
dat het aantal vervolgingen en veroordelingen in Nederland heel
behoorlijk was; er worden geen aanbevelingen gedaan de strafmaxima voor
witwassen te verhogen. Met betrekking tot het vervolgen van buitenlandse
omkoping daarentegen is sinds de invoering van de afzonderlijke
strafbaarstelling daarvan in 2001 nog geen enkele verdachte veroordeeld
voor dit delict en is slechts eenmaal een vervolging ingesteld. De
Afdeling adviseert om aan de hand van empirisch materiaal in de
toelichting nader in te gaan op de aard en omvang van de problemen bij
de bestrijding van de  onderscheiden vormen van financieel-economische
criminaliteit. 

Daarnaast merkt de Afdeling op dat de stelling in de toelichting dat
sprake is van verhoudingsgewijze lage straffen waarmee het plegen van
fraude, omkoping en witwassen wordt bedreigd, niet is gemotiveerd. Zo
ontbreekt een onderzoek naar de strafbedreigingen in verhouding tot
andere delicten of in verhouding tot de ons omringende landen en de
strafoplegging in de praktijk. Evenmin wordt verwezen naar rechterlijke
uitspraken waarin de maximale wettelijke gevangenisstraf is toegepast en
hun aantal. Ook de stelling dat inmiddels breed in de samenleving het
gevoelen leeft dat deze misdrijven een strenge bestraffing verdienen,
wordt niet onderbouwd. Het recente onderzoek De Burger als rechter komt
tot slotsom dat niet blijkt dat de Nederlandse bevolking veel strenger
zou willen straffen dan rechters. De Afdeling adviseert om de stellingen
met betrekking tot de verhoudingsgewijze lage straffen en een breed
gevoelen in de samenleving ter zake te motiveren. 

Voorts wordt in de toelichting de geringe pakkans vermeld als een van de
factoren waarom het aantrekkelijk is deze feiten te plegen. Gesteld
wordt dat het kabinet de bestrijding van financieel-economische
criminaliteit de afgelopen jaren reeds heeft geïntensiveerd, hetgeen
heeft geresulteerd in de opsporing en vervolging van zaken van
grootschalige fraude en omkoping rond vastgoed en aanbestedingen, maar
dat met een intensivering in de opsporing en vervolging niet alle
prikkels tot het plegen van deze delicten worden weggenomen. 

De Afdeling onderkent dat een substantiële en structurele vergroting
van de pakkans zal leiden tot een versterking van het preventieve effect
van strafbedreigingen. Uit de toelichting blijkt echter niet in hoeverre
de recente intensiveringen in de opsporing en vervolging hebben geleid
tot een verhoging van de pakkans voor de verschillende vormen van
financieel-economische criminaliteit zodat de aard en omvang van het
probleem op dit punt niet goed kan worden beoordeeld. 

Daarnaast moet worden opgemerkt dat het voorstel niet ziet op
maatregelen die de pakkans vergroten. Een grotere pakkans is echter van
substantieel belang voor de verwachte ontmoedigende werking van hogere
straffen op potentiële daders, een van de doelstellingen van het
voorstel. De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de
vergroting van de pakkans voor de onderscheiden vormen van
financieel-economische criminaliteit in het licht van de
probleembeschrijving, alsmede in verband met de veronderstelde
effectiviteit van de voorgestelde hogere strafbedreigingen. 

Samenvattend adviseert de Afdeling om in de toelichting de
probleembeschrijving  te preciseren naar de verschillende soorten
financiële criminaliteit waarop het voorstel ziet. Voor zover aan de
orde, adviseert de Afdeling daarbij ook de bestuurlijke handhaving te
betrekken. Voorts adviseert de Afdeling om de stelling dat sprake is van
lage straffen bij fraude, omkoping en witwassen van argumenten te
voorzien, zowel wat betreft de strafbedreigingen in de wet als de in de
praktijk opgelegde straffen. Met betrekking tot de geringe pakkans
adviseert de Afdeling aan te geven wat de resultaten zijn van recente
intensiveringen in de opsporing en vervolging en hun betekenis voor de
aard en omvang van het probleem waarvoor het voorstel een oplossing
beoogt te bieden. Tenslotte adviseert de Afdeling nader in te gaan op de
nog steeds geringe pakkans in verband met de beoogde ontmoedigende
werking van de voorgestelde verhogingen van de strafmaxima. 

3. 	Noodzaak afzonderlijke strafverhogingen en strafbaarstellingen 

Met betrekking tot de noodzaak van de afzonderlijke strafverhogingen en
strafbaarstellingen heeft de Afdeling de volgende opmerkingen.

a.        Noodzaak strafverhogingen ambtelijke corruptie

In de huidige regeling van ambtelijke corruptie wordt onderscheid
gemaakt tussen enerzijds de situatie waarin niet in strijd met de plicht
van de ambtenaar wordt gehandeld en daarmee de beoogde tegenprestatie
geoorloofd is en anderzijds de situatie waarin sprake is van handelen
dat wel in strijd is met de ambtelijke plicht en daarmee van een
onrechtmatige ambtsgedraging.  

In de eerste situatie is de wettelijke maximale gevangenisstraf twee
jaar; in de laatste situatie geldt op dit moment een gevangenisstraf van
ten hoogste vier jaar. Doorslaggevend is volgens de wet of de ambtenaar
weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de gift hem wordt gedaan om
hem te bewegen iets te doen of na te laten “in strijd met zijn
plicht”, dan wel “zonder in strijd met zijn plicht te handelen”.
De gevallen waarin de ambtsplicht is geschonden worden in het algemeen
meer laakbaar geacht. 

In de toelichting wordt gesteld dat in de rechtspraak het onderscheid
tussen al dan niet handelen in strijd met de ambtsplicht steeds meer is
gerelativeerd. Er is al snel sprake van handelen in strijd met de
ambtsplicht.  Voorgesteld wordt omkoping van een ambtenaar strafbaar te
stellen ongeacht de vraag of daarbij een ambtsplicht wordt geschonden.
De Afdeling kan dit onderschrijven. Het vereenvoudigt bovendien de
bestaande regeling. De Afdeling plaatst echter kanttekeningen bij het
voorstel om de strafbedreiging te verhogen tot een gevangenisstraf van
zes jaar. De regering licht dit als volgt toe:  

“Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat het feit dat een ambtenaar
gunsten aangeboden krijgt om zijn handelen te beïnvloeden en deze
gunsten aanneemt, niet alleen onoorbaar en daarom strafbaar is, maar
breder de integriteit en daarmee de legitimiteit van de overheid in
gevaar brengt.” 

Uit de toelichting blijkt geenszins dat de huidige strafmaxima van twee
en vier jaar gevangenisstraf in de praktijk niet voldoen. Opmerking
verdient dat GRECO, het anti-corruptieorgaan van de Raad van Europa,
weliswaar heeft gepleit voor verhoging van de huidige maximum
gevangenisstraffen bij private corruptie, maar niet van die bij
ambtelijke corruptie. Daarnaast valt niet in te zien waarom de huidige
strafmaxima bij actieve en passieve ambtelijke corruptie niet tot
uitdrukking zouden brengen dat deze gedragingen de integriteit en
legitimiteit van de overheid in gevaar brengen. Ten slotte staat de
voorgestelde strafbedreiging voor ambtelijke corruptie van zes jaar niet
in een goede verhouding met het delict actieve omkoping van een rechter,
dat eveneens met een gevangenisstraf van zes jaar wordt bedreigd.
Omkoping van een rechter met het oogmerk invloed uit te oefenen op de
beslissing van een aan diens oordeel onderworpen zaak wordt door de
wetgever thans als zodanig als meer laakbaar beschouwd dan ambtelijke
corruptie. De bepaling geldt immers als een gekwalificeerde specialis
ten opzichte van artikel 177 Sr.     

De Afdeling adviseert de noodzaak voor de voorgestelde strafverhogingen
tot zes jaar dragend te motiveren en zo nodig het voorstel aan te
passen.

b.        Noodzaak strafverhogingen corruptie in de private sector

 

Het geldende artikel 328ter Sr stelt niet-ambtelijke corruptie
strafbaar. De strafbaarheid is afhankelijk gesteld van het verzwijgen
van voordelen in strijd met de goede trouw tegenover de werkgever of
lastgever. Het bestaande artikel beschermt zodoende de zuiverheid van de
dienstbetrekking, het vertrouwen tussen werknemer en werkgever dat door
de verzwijging wordt beschaamd en de publieke moraal. Tevens strekt het
tot bescherming van de concurrentieverhoudingen.  

De Europese Commissie heeft erop gewezen dat de strafbepaling mogelijk
tekort schiet omdat het uitsluitend het verzwijgen van een gift of
belofte in strijd met de goede trouw als strijdig met een plicht
strafbaar stelt, terwijl artikel 2 van het Kaderbesluit inzake de
bestrijding van corruptie in de privésector meer in algemene zin
spreekt van “het verzuimen van een plicht”. Teneinde zeker te
stellen dat op adequate wijze uitvoering wordt gegeven aan
internationale verplichtingen, wordt nu voorgesteld om de
delictsomschrijving van private corruptie (artikel 328ter Sr) aan te
passen. Hiertoe wordt in artikel 328ter Sr het handelen door een
werknemer of lasthebber in strijd met hun plicht centraal gesteld. 

In de voorgestelde wettekst wordt verduidelijkt dat onder handelen in
strijd met de plicht in ieder geval ook het in strijd met de goede trouw
verzwijgen van een gift, belofte of dienst valt. Volgens de toelichting
omvat het plichtsverzuim “tenminste deloyaal gedrag dat een inbreuk
vormt op een wettelijke plicht, of naar gelang het geval, een inbreuk op
beroepsvoorschriften of –instructies die van toepassing zijn in het
beroep van een persoon die, in welke hoedanigheid dan ook, leiding geeft
aan of werkt voor een onderneming in de privésector.”   

De Afdeling onderschrijft de keuze om de strafbaarheid van private
corruptie niet langer afhankelijk te stellen van het verzwijgen van
voordelen in strijd met de goede trouw van de werkgever. Niettemin heeft
de Afdeling twee opmerkingen bij de voorgestelde strafbepaling.  

b1. “in strijd met zijn plicht” 

Het komt de Afdeling voor dat het nieuwe bestanddeel in de voorgestelde
bepaling, namelijk dat "in strijd met zijn plicht" moet zijn gehandeld,
voor de praktijk onvoldoende houvast biedt. De Afdeling adviseert in de
toelichting, wellicht aan de hand van concrete voorbeelden, te
verduidelijken wat beoogd wordt met en wat de reikwijdte is van het
handelen in strijd met de plicht van de werkgever of lastgever.   

b2. Strafverhoging 

Daarnaast wordt voorgesteld om de maximum gevangenisstraf voor
niet-ambtelijke omkoping te verhogen van twee jaar naar vier jaar. De
toelichting vermeldt hierover summier het volgende: 

“Denk aan een taxateur die wordt omgekocht om een onjuiste taxatie van
een onroerend goed te geven. Daarmee worden naar gelang de
omstandigheden naast de opdrachtgever, ook derden als hypotheek
verlenende banken benadeeld. Passende mogelijkheden tot strafrechtelijk
optreden tegen dergelijke praktijken dragen bij aan een eerlijke manier
van zakendoen en het vertrouwen van consumenten en bedrijven in een
integere dienstverlening. Het voorgestelde strafmaximum waarmee het
misdrijf wordt bedreigd – vier jaren gevangenisstraf en geldboete van
de vijfde categorie, sluit hierbij aan.”

De Afdeling acht met dit enkele voorbeeld en zonder vermelding van de
omvang van het probleem in de praktijk de noodzaak voor de thans
voorgestelde verdubbeling van de maximumstraf niet aannemelijk gemaakt.
Naar aanleiding van kritiek van de GRECO over de mogelijke ontoereikende
afschrikkende werking is de strafbedreiging in 2009 reeds verdubbeld van
een jaar tot de huidige twee jaar gevangenisstraf. Niet vermeld wordt
wat de ervaringen in de praktijk zijn met deze verdubbeling. 

De Afdeling adviseert de voorgestelde verhoging van de maximum
gevangenisstraf voor niet-ambtelijke omkoping dragend te motiveren. 

c.          Noodzaak strafverhogingen witwasbepalingen

Voorgesteld wordt om de strafbedreiging ten aanzien van opzettelijk
witwassen (artikel 420bis Sr) te verhogen van vier jaar naar zes jaar
gevangenisstraf. Daarnaast wordt voorgesteld de strafbedreiging van
gewoontewitwassen (artikel 420ter Sr) te verhogen van zes naar acht
jaar. Met dezelfde gevangenisstraf wordt gestraft hij die zich schuldig
maakt aan witwassen in de uitoefening van beroep of bedrijf. Tenslotte
wordt de maximumstraf ter zake van schuldwitwassen (artikel 420quater
Sr) verhoogd van een jaar naar twee jaar gevangenisstraf. 

De Afdeling merkt op dat de voorgestelde verhogingen van de strafmaxima
bij witwassen fors zijn; zo is bij schuldwitwassen sprake van een
verdubbeling. Naast de verwachte ontmoedigende werking van de
strafverhogingen op potentiële daders worden als redenen voor de
strafverhogingen van witwassen genoemd de uitbreiding van het
instrumentarium aan bevoegdheden dat kan worden ingezet voor de
bestrijding van witwassen en vooral het schadelijke karakter van
witwassen:

“Witwassen van opbrengsten van ernstige misdrijven zoals drugshandel
en mensenhandel moet in veel opzichten net zo ernstig worden beschouwd
als het plegen van die delicten zelf.” 

Bij deze motivering plaatst de Afdeling de volgende kanttekeningen. In
de toelichting is niet, bijvoorbeeld met praktijkvoorbeelden of
empirisch onderzoek aannemelijk gemaakt dat de huidige strafmaxima bij
witwassen daadwerkelijk te kort schieten. Weliswaar heeft het College
van procureurs-generaal in zijn advies over het wetsvoorstel het belang
van een krachtige en effectieve bestrijding van witwassen onderstreept
vanwege de negatieve effecten op de economie en omdat ook klassieke
criminaliteit profiteert van financieel-economische criminaliteit. Dit
impliceert echter nog niet dat de bestaande strafmaxima ontoereikend
zijn. Illustratief in dit verband is dat, zoals gemeld onder punt 2, de
Financial Action Task Force in zijn laatste evaluatierapport uit 2011
geen aanbeveling doet met betrekking tot de strafmaxima van de
witwasbepalingen. 

Voorts kan de Afdeling de stelling van het kabinet dat witwassen van
opbrengsten van ernstige misdrijven in veel opzichten even ernstig moet
worden beschouwd als het plegen van het misdrijf zelf, zoals
bijvoorbeeld mensenhandel, niet zonder meer onderschrijven. Het in de
toelichting genoemde voorbeeld van mensenhandel betreft een zwaar
misdrijf dat een ernstige inbreuk op de menselijke waardigheid en
lichamelijke integriteit maakt. Daarvan is bij witwassen van opbrengsten
van ernstige delicten geen sprake. Hoewel er uiteraard een relatie is
tussen het 'grond'delict en het witwassen van de opbrengsten daarvan,
maakt dit nog niet dat sprake is van gelijke strafwaardigheid. Dit
temeer niet, omdat het bij de delictsomschrijving van witwassen gaat om
“voorwerpen afkomstig (…) van enig misdrijf”. Dit kan een zeer
ernstig misdrijf betreffen, zoals mensenhandel, maar ook een minder
ernstige verduistering waarop een maximumgevangenisstraf van drie jaar
is gesteld. Naast vraagtekens bij de juistheid van de redenering met
betrekking tot de voorgestelde verhoging van het strafmaximum voor
witwassen, kunnen derhalve ook vraagtekens worden gezet bij de
proportionaliteit van de voorgestelde zes jaar gevangenisstraf ten
opzichte van de strafmaxima voor de ‘grond’delicten.

Met betrekking tot de voorgestelde strafbaarstelling van witwassen in de
uitoefening van beroep of bedrijf wordt in de toelichting terecht
gewezen op het bestaande artikel 420 quinquies Sr. Dit bepaalt dat de
rechter bij een veroordeling wegens witwassen de ontzetting uit het
beroep kan opleggen. In dit verband wijst de Afdeling tevens op de
mogelijkheid om beroepsbeoefenaren die een wettelijk geregeld beroep
uitoefenen en die hebben witgewassen, in het kader van het tuchtrecht de
beroepsuitoefening te ontnemen. Mede tegen deze achtergrond wordt niet
steekhoudend beargumenteerd waarom de bestaande sancties niet voldoen
met betrekking tot personen die in het kader van hun beroep hebben
witgewassen.

Ten slotte merkt de Afdeling op dat de minister in het overleg met de
Tweede Kamer een vergelijking van de strafsancties bij witwassen heeft
toegezegd omdat witwassen een internationaal fenomeen is: “Het moet
namelijk niet voorkomen dat Nederland het zus doet en België zo.” De
minister zegde toe dit uit te zoeken en erop terug te komen. De Afdeling
constateert dat met betrekking tot witwassen in de toelichting niet
wordt ingegaan op de strafmaat in België of andere omringende landen.
Overigens wijst de Afdeling erop op dat de maximumstraf op witwassen in
België vijf jaar gevangenisstraf is, dus lager dan het huidige
strafmaximum van zes jaar gevangenisstraf in Nederland. 

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling de noodzaak van de
voorgestelde verhogingen van de strafmaxima van de witwasbepalingen
dragend te motiveren en zonodig het voorstel aan te passen. 

d.        Noodzaak strafbaarstelling economische delicten, gepleegd uit
gewoonte 

Voorgesteld wordt om het uit gewoonte plegen van economische delicten
die worden bestraft met een straf van twee jaar te bestraffen met een
straf van vier jaar. Dit wordt in de toelichting als volgt
beargumenteerd. Gesteld wordt dat het bij economische delicten voorkomt
dat daders structureel de wet overtreden. Met een aparte
strafbaarstelling wordt de strafwaardigheid van het structureel de wet
overtreden beter tot uitdrukking gebracht. Daarnaast leidt de
strafbaarstelling tot een verruiming van de strafvorderlijke
bevoegdheden, zoals aanhouding buiten heterdaad. Tenslotte kent de
nieuwe strafbaarstelling een langere verjaringstermijn. Het Openbaar
Ministerie heeft volgens de toelichting voor verlenging van de
verjaringstermijn voor economische delicten gepleit in verband met de
lange duur van deze zaken. Het recht verjaart thans voor misdrijven waar
niet meer dan drie jaar straf op staat, zes jaar na aanvang van de
vervolging. “Zaken betreffende financieel-economische criminaliteit
zijn vaak complex en vergen de nodig tijd voor opsporing, vervolging en
berechting. De voorgestelde strafbaarstelling inzake de stelselmatige
overtreding van de WED kent op grond van het strafmaximum van vier jaar
een vervolgingsverjaring van twaalf jaren, waardoor het gevaar van een
te vroege vervolgingsverjaring wordt opgeheven”, aldus de toelichting.
 

De Afdeling wijst erop dat de stellingen in de toelichting met
betrekking tot de noodzaak tot strafbaarstelling van het stelselmatig
plegen van economische delicten niet zijn beargumenteerd. In dit verband
wijst de Afdeling erop dat in het WODC-onderzoek De WED op de helling
weliswaar wordt geconcludeerd dat er meer behoefte is aan
differentiering in strafbedreiging, maar het onderzoek bevat geen
concrete aanbeveling om het stelselmatig plegen van economische delicten
zwaarder te kunnen bestraffen. In zijn reactie op dit rapport heeft het
College van procureurs-generaal bij wijze van voorbeeld genoemd het
zwaarder kunnen straffen van het stelselmatig of bij herhaling plegen
van ernstige ordeningsdelicten, maar ook dit pleidooi is niet
onderbouwd. Er wordt niet aan de hand van rechterlijke uitspraken of
anderszins aannemelijk gemaakt dat de huidige strafmaxima bij het bij
herhaling begaan van economische delicten tekort schieten.

Ook met betrekking tot de vervolgingsverjaring wijst de Afdeling erop
dat in de toelichting geen concrete economische strafzaken (aantal en
soort) worden genoemd waarin de vervolgingsverjaring problematisch was.
De Afdeling merkt overigens nog op dat bij het uit gewoonte plegen van
delicten de verjaring dient te worden beoordeeld naar de afzonderlijke
feiten die tezamen de gewoonte uitmaken. Het gevolg kan zijn dat sommige
feiten zijn verjaard en het overige niet meer als gewoonte is aan te
merken. Anders dan in de toelichting wordt gesteld heeft het voorstel
zodoende niet zonder meer tot gevolg dat het risico van een te vroege
verjaringstermijn in alle gevallen wordt opgeheven.  

De Afdeling wijst verder op de bijkomende straffen en maatregelen uit de
WED die kunnen worden toegepast om het stelselmatig plegen van
economische delicten te benadrukken, te weten de stillegging van de
onderneming, een bestuursverbod (artikel 7, onderdelen a en f, WED) en
de onderbewindstelling van de onderneming van de veroordeelde, waarin
het economisch delict is begaan (artikel 8 WED, onderdeel b). Volgens de
memorie van toelichting bij de Wet economische delicten bestaat er
aanleiding voor de maatregel tot onderbewindstelling indien in een
bedrijf bij voortduring knoeierijen plaatsvinden of bij verwaarlozing
van voorschriften ten behoeve van de opvoering van de productiviteit. De
straf van stillegging van een onderneming is bijvoorbeeld uitgesproken
omdat de verdachte bij de bedrijfsuitoefening stelselmatig in strijd met
de milieubepalingen handelde en niet over enige vergunning uit hoofde
van welke wet dan ook beschikte. Daarnaast kent de WED de bijkomende
straf van een bestuursverbod voor de duur van minimaal zes maanden tot
maximaal zes jaar. Deze sancties hebben een ruim toepassingsbereik en
kunnen worden toegepast terzake van economische misdrijven en
overtredingen.  

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling de voorgestelde
strafbaarstelling van het gewoonte maken van het plegen van economische
delicten dragend te motiveren en zo nodig het voorstel aan te passen.

e.        Noodzaak strafbaarstelling misbruik van gemeenschapsgeld  

Het geldende artikel 323a Sr bevat een strafbaarstelling van het
misbruik van subsidiegelden verstrekt door de Europese Gemeenschappen.
De bepaling is opgenomen ter uitvoering van de op 26 juli 1995 te
Brussel tot stand gekomen Overeenkomst, aangaande de bescherming van de
financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (Trb. 1995, 289).
Bij de uitvoering van deze verdragsverplichting is overwogen
subsidiefraude breder strafbaar te stellen en de strafbaarstelling niet
te beperken tot uitsluitend het misbruik van middelen verstrekt door de
Europese Gemeenschappen. Daar is destijds echter niet voor gekozen. De
ratio hiervan was dat de overheid zelf maatregelen kon nemen in de zin
van het terugvorderen van verstrekte gelden en beboeting langs
bestuursrechtelijke weg.

De huidige mogelijkheden van strafrechtelijk optreden tegen
subsidiefraude beperken zich tot fraude met EU-gelden en gevallen waarin
het gebruik van subsidiegelden voor andere doeleinden dan waartoe deze
zijn verstrekt gepaard gaat met handelen dat wel strafbaar is. Zo kan
bij het opgeven van onjuiste informatie worden vervolgd wegens valsheid
in geschrifte (artikel 225 Sr). Volgens de toelichting is daar zeker
niet in alle gevallen sprake van. Voorgesteld wordt de reikwijdte van
artikel 323a Sr te verruimen door niet alleen misbruik van EU
subsidiegelden, maar misbruik van gemeenschapsgeld in brede zin
strafbaar te stellen. Het betreft zowel het oneigenlijk gebruik van
middelen verstrekt door of vanwege de rijksoverheid als door of vanwege
lokale overheden. Volgens de toelichting gaat het bovendien niet
uitsluitend om fraude met subsidiegelden, maar  meer in het algemeen om
“misbruik van gemeenschapsgeld”. Zo wordt verwezen naar het
wetsvoorstel tot aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving)
en wordt algemeen gesproken van (doel)uitkeringen. 

De Afdeling onderkent het belang van adequate mogelijkheden tot
opsporing en vervolging van misbruik van gemeenschapsgeld, maar mist een
inzicht in de concrete aard en omvang van de problematiek. De
toelichting behoeft een dragende toelichting terzake. In de toelichting
worden twee voorbeelden aangedragen ter illustratie van de noodzaak van
de verruimde strafbaarstelling. Daarbij plaatst de Afdeling de volgende
kanttekeningen. Gesteld wordt dat bij het opgeven van onjuiste
informatie kan worden vervolgd wegens valsheid in geschrifte, maar dat
daar “zeker niet in alle gevallen sprake van” is: 

“De initieel verstrekte informatie is juist en verplichte gegevens
worden verstrekt – zodat geen sprake is van de misdrijven van de
artikelen 227a en 227b Sr – maar nadien worden de middelen niet
besteed voor het doel waarvoor zij werden verstrekt.” 

“Te denken valt ook aan het geval waarin een persoon die sinds enige
tijd een subsidie of (doel)uitkering ontvangt, daar op gegeven moment
– zonder dit te melden aan de verstrekkende instantie – geen recht
meer op heeft, omdat hij niet langer aan de voorwaarden voor
subsidieverlening voldoet”.  

Op grond van artikel 4:37, eerste lid, van de Algemene Wet Bestuursrecht
kan het bestuursorgaan de subsidieontvanger verplichtingen opleggen tot
onder meer (a) de aard en omvang van de activiteiten waarvoor subsidie
wordt verleend; (c) het vóór de subsidieverstrekking verstrekken van
gegevens en bescheiden die nodig zijn voor een beslissing omtrent de
subsidie en (f) met betrekking tot het afleggen van rekening en
verantwoording omtrent de verrichte activiteiten en de daaraan verbonden
uitgaven en inkomsten. Indien toepassing is gegeven aan deze
voorschriften kan naar het oordeel van de Afdeling in het eerste geval -
de initieel verstrekte informatie is juist en verplichte gegevens worden
verstrekt, maar de middelen worden niet besteed voor het doel waarvoor
zij werden verstrekt - een vervolging plaatshebben wegens valsheid in
geschrifte (artikel 225 Sr) voor zover opzettelijk is nagelaten aan het
bestuursorgaan opgave te doen van de andere aanwending van de middelen,
dan wel het opzettelijk nalaten gegevens te verstrekken die van belang
zijn voor de duur van de verstrekking (227b Sr). Dit geldt temeer nu
volgens de toelichting strafrechtelijke handhaving voor de hand ligt in
geval van “ernstige en omvangrijke subsidiefraude”.   

Daar komt bij dat naar het oordeel van de Afdeling het tweede in de
toelichting geschetste voorbeeld van het niet melden aan de
verstrekkende instantie dat men niet langer aan de subsidievoorwaarden
voldoet, niet zonder meer kan worden aangemerkt als een gedraging
waarmee de nieuwe strafbaarstelling wordt vervuld. Dat is slechts het
geval voor zover het niet langer voldoen aan de subsidievoorwaarden kan
worden aangemerkt als een “aanwenden van middelen voor een ander
doeleinde dan waarvoor zij zijn verstrekt” in de zin van het
voorgestelde artikel 323a Sr.

Gelet op het voorstaande is inzicht noodzakelijk in de aard en omvang
van de gevallen waarin de bestaande strafbepalingen onvoldoende soelaas
bieden voor een adequate strafvervolging van misbruik van
gemeenschapsgeld. Tevens behoeven de twee in de toelichting vermelde
voorbeelden een nadere toelichting. De Afdeling adviseert de
voorgestelde verruiming van de strafbaarstelling dragend te motiveren en
het voorstel zo nodig aan te passen.

f.       Conclusie

Naar het oordeel van de Afdeling is de noodzaak van de voorgestelde
strafverhogingen terzake van ambtelijke corruptie, corruptie in de
private sector en de witwasbepalingen, alsmede de noodzaak van de
voorgestelde strafbaarstellingen van misbruik van gemeenschapsgeld en
van economische delicten, gepleegd uit gewoonte, ontoereikend
gemotiveerd. Elk van de genoemde strafverhogingen en strafbaarstellingen
behoeven een dragende motivering. De Afdeling acht dit temeer van belang
nu deze cumulatie van motiveringsgebreken de substantie van het voorstel
raken. Zo nodig dient het voorstel te worden aangepast.

 4.       Flexibel boeteplafond in Wetboek van Strafrecht

Op dit moment bedraagt de maximale geldboete in het Wetboek van
Strafrecht voor rechtspersonen 780.000 euro. Onder meer naar aanleiding
van aanbevelingen van de GRECO om de strafsancties voor rechtspersonen
te verhogen, wordt voorgesteld -kort gezegd- dat de strafrechter een
geldboete van ten hoogste 10% van de jaaromzet van de rechtspersoon kan
opleggen (artikel 23, zevende lid, Sr). 

De Mededingingswet kent reeds enige tijd een soortgelijke regeling, maar
deze wordt met het voorstel in een strafrechtelijke context
geplaatst. De Afdeling constateert dat het Platform Bijzondere
Opsporingsdiensten en het College van procureurs-generaal vragen hebben
gesteld over de toepassing van deze regeling in de praktijk. De vragen
betroffen onder meer de periode waarin de omzet is behaald en de aard
van de omzet (de fiscale dan wel de commerciële omzet). Tevens werd
gevraagd naar waarborgen ten aanzien van de juistheid van de omzet. Naar
aanleiding hiervan is in het voorliggende voorstel opgenomen dat het
gaat om de jaaromzet en is in de toelichting vermeld dat het gaat om de
jaaromzet van het boekjaar, voorafgaand aan het tijdstip van berechting.
Voorts wordt in de toelichting gesteld dat niet in alle gevallen waarin
gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid om op basis van het
voorgestelde artikel 23, zevende lid, Sr een boete op te leggen die
hoger is dan de zesde categorie, ook onderzoek zal moeten worden gedaan
naar de exacte jaaromzet.

Deze opmerking laat onverlet dat in voorkomende gevallen onderzoek naar
de jaaromzet zal dienen plaatsvinden. Bovendien zijn niet alle vragen
volledig beantwoord, zoals de vraag of het voorstel ziet op de
commerciële of op de fiscale omzet. Daarnaast hebben het Platform
Bijzondere Opsporingsdiensten en het College van procureurs-generaal
vragen gesteld over de berekening van de omzet en draagkracht waar het
gaat om (gedeeltelijk) buitenlandse rechtspersonen. Het College van
procureurs-generaal vraagt zich af op welke wijze het openbaar
ministerie de omzet van buitenlandse rechtspersonen kan bepalen en
‘bewijsbaar’ aan de rechter kan voorleggen. 

Voorts stellen de Bijzondere Opsporingsdiensten dat de mondiale
draagkracht van buitenlandse rechtspersonen geen enkele relatie hoeft te
hebben met het belastingprofijt of het milieuaandeel dat in Nederland is
behaald. Daarop wordt in de toelichting niet ingegaan.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op bovenstaande
vragen.  

5.          Procedure bij verschoningsgerechtigden

Volgens de toelichting wordt beoogd de mogelijkheden tot opsporing en
vervolging van financieel-economische criminaliteit te verbeteren door
het invoeren van een snellere procedure om te oordelen over de
inbeslagneming van stukken, wanneer onder andere advocaten en notarissen
zich beroepen op hun verschoningsrecht.

Stukken die mogelijk onder het verschoningsrecht vallen, worden in de
praktijk verzegeld en aan de rechter-commissaris voorgelegd voor een
beslissing over de inbeslagneming en kennisneming van de inhoud. Er
wordt gewacht of de geheimhouder tegen de beschikking tot inbeslagneming
beklag aantekent en totdat deze procedure is beëindigd. Omdat tegen de
beschikking van de raadkamer cassatie open staat, duurt het in de
huidige praktijk soms een jaar voordat er uitsluitsel komt. Thans wordt
een aparte spoedprocedure voorgesteld met wettelijke termijnen voor
behandeling.

De Afdeling merkt op dat de verhouding tussen het belang van de
strafvordering en het belang van het professionele verschoningsrecht
niet enkel aan de orde hoeft te zijn bij de opsporing en vervolging van
financieel-economische criminaliteit. Ook bij gewelds- of
zedenmisdrijven, kan het bijvoorbeeld van belang zijn voor politie en
justitie om voorwerpen in beslag te nemen bij de arts die de verdachte
heeft behandeld. Daarnaast wijst de Afdeling erop dat het
verschoningsrecht niet alleen kan spelen bij de inbeslagneming van
brieven of andere geschriften bij verschoningsgerechtigden op de voet
van artikel 98 Sv, maar ook bij andere bevoegdheden en andere
voorwerpen, zoals bij een vordering tot het ontsleutelen van gegevens en
bij de inbeslagneming bij derden, dat wil zeggen,
niet-verschoningsgerechtigden. Ten slotte merkt de Afdeling op dat de
voorgestelde regeling voor toetsing van een beroep op het
verschoningsrecht door een geheimhouder, er in beginsel niet aan in de
weg staat dat tevens beklag over inbeslagneming op grond van artikel
552a Sv wordt gedaan. 

Het voorgaande brengt mee dat een regeling met betrekking tot het
toetsen van het verschoningsrecht een ruimere strekking kan hebben dan
thans is voorgesteld. De Afdeling adviseert om een dergelijke regeling
niet in het voorliggende wetsvoorstel op te nemen omdat dit zich beperkt
tot het vergroten van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging van
financieel-economische criminaliteit, maar in een ander wetsvoorstel.
Daarbij geeft de Afdeling in overweging om aan te sluiten bij de
beklagprocedure in artikel 552a Sv. 

6.	Voor een redactionele kanttekening verwijst de Afdeling naar de bij
het advies behorende bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal
dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden. 

De vice-president van de Raad van State,

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no.W03.13.0045/II met een redactionele kanttekening die de
Afdeling in overweging geeft.

In artikel I, onderdeel D, nauwer aansluiten bij de tekst van de pendant
in artikel 57 van de Mededingingswet, conform de strekking (zie
toelichting op artikel D), dan wel dragend motiveren waarom afwijking
nodig is. 

 	Het wetsvoorstel is aangekondigd in het regeerakkoord tussen VVD en
PvdA Bruggen slaan, blz. 27: “We intensiveren de aanpak van de
georganiseerde misdaad over de hele linie. Zo gaan we witwassen strenger
straffen en criminele vermogens beter afromen. Het boeteplafond bij de
bestraffing van rechtspersonen wordt opgeheven.” Deze passage uit het
regeerakkoord staat geheel in het teken van de aanpak van de
georganiseerde misdaad.      

 	Toelichting, paragraaf. 1.1. eerste en tweede alinea. 

 	Vergelijk Wat beweegt de fraudeur? Motieven achter fraude met sociale
zekerheid, G. Brummelkamp e.a. 2010.   

  	Afgezien van het voorstel tot invoering van een flexibel boeteplafond
voor rechtspersonen en de voorgestelde strafbaarstelling van het uit
gewoonte plegen van economische delicten. 

  	De FATF is een intergouvermentele organisatie die als doel heeft het
bevorderen van effectieve wetgeving en beleid met het oog op het
bestrijden van witwassen, financiering van terrorisme en andere
bedreigingen voor de integriteit van het internationale financiële
stelsel.     

 	FATF, Mutual Evaluation Executive Summary, Anti-Money Laundering and
Combatting the Financing of Terrorism, blz. 4: “Although a significant
number of investigations, procecutions and convictions has been carried
out, due to the lack of information on the types of predicate offenses
involved, it could not be determined that the Money Laundering
provisions are applied in a fully effective way.”  

 	G. Smid, Omkoping bestraft? Internationale invloeden op de
strafrechtelijke bestrijding van (buitenlandse) omkoping, diss. EUR
2013, blz. 7.  

 	Toelichting paragraaf. 1.1, derde alinea, laatste zin.  

 	De burger als rechter, Een onderzoek naar geprefereerde sancties voor
misdrijven in Nederland, WODC 2011.  Sommige burgers lijken wel een
strengere bestraffing te willen, anderen niet. Opmerking verdient dat
het onderzoek niet specifiek betrekking had op de gewenste bestraffing
van “financieel-economische criminaliteit”. Een van de casus betrof
een oplichtingszaak.   

 	Toelichting paragraaf. 1.1, vierde alinea. 

 	Vgl. de eerste opmerking in het advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State over het wetsvoorstel aanscherping en handhaving
sanctiebeleid SZW-wetgeving (Kamerstukken 2011/12, 33 207, nr. 4). 

  Toelichting paragraaf. 7: “Daarbij mag worden uitgegaan van de
ontmoedigende werking van hogere straffen op potentiële daders, een van
de doelstellingen van dit voorstel”.  

 	Het is bijvoorbeeld niet in strijd met diens plicht wanneer een
politieambtenaar afziet van verbaliseren ter zake van een feit waarvan
het hem – kort gezegd – bekend is dat het openbaar ministerie niet
zal vervolgen (HR 31 januari 1950, NJ 1950, 668). 

 	De artikelen 177a en 362 Sr zien op de situatie dat niet in strijd met
een ambtelijke plicht is gehandeld; de artikelen 177 en 363 Sr zien op
de situatie dat wel in strijd met een ambtsplicht is gehandeld.    

  Toelichting, paragraaf. 3.3, laatste alinea. 

 	Zo heeft de Hoge Raad (HR 20 juni 2006, NJ 2006, 380) bepaald dat
artikel 177 Sr (handelen in strijd met ambtsplicht) mede ziet op giften
aan een ambtenaar teneinde een relatie te onderhouden met het doel een
voorkeursbehandeling te krijgen. 

  Vgl. E. Sikkema, De strafrechtelijke corruptiewetgeving; opmerkingen
naar aanleiding van wetsvoorstel 31 391, Strafblad 2009, blz. 5-13, met
name blz. 8; alsmede Van Roomen en Sikkema, De strafbaarstelling van
publieke en private corruptie: wat mag wel en wat mag niet? D&D 2012.   


 	Toelichting, paragraaf. 3.3, laatste zin. 

  De GRECO heeft in de derde evaluatie van Nederland voorgesteld het
strafmaximum met betrekking tot private corruptie te verhogen omdat het
toenmalige maximum van een jaar onvoldoende afschrikwekkend kan zijn
(Kamerstukken II 2008/09, 31 391, nr. 8, blz. 10). Ook had de GRECO
kritiek op de hoogten van de geldboetes. Bij de Wet van 26 november
2009, Stb. 2009, 525 is de maximale gevangenisstraf verhoogd van een
jaar tot twee jaar.    

 	Artikel 178, eerste lid, Sr. 

 	T&C Strafrecht, aantekening 7 op artikel 178 Sr. 

 	Rapport van de Europese Commissie van 6 juni 2011 over de
implementatie van het EU-kaderbesluit inzake de bestrijding van
corruptie in de private sector (2003/568/JBZ). 

 	Artikel 328ter, derde lid, Sr. 

  Toelichting, paragraaf 3.2, laatste alinea. 

 	Afgezien van de vaag of in deze casus de opdrachtgever door de
omkoping wordt benadeeld - veelal zal de opdrachtgever immers tevens
verdachte zijn van actieve omkoping van de taxateur.  

 	Wet van 26 november 2009, Stb. 2009, 525.  

  Mogelijk kan hierbij worden ingegaan op de vraag of de termijn van
vervolgingsverjaring van zes jaar die aan het geldende strafmaximum van
twee jaar is gekoppeld, tot problemen aanleiding geeft (artikel 70,
eerste lid, onderdeel 2, Sr). Hoewel er rechterlijke uitspraken zijn
waarin niet-ambtelijke omkoping geldt als een voortdurend delict dat
wordt gepleegd gedurende de gehele periode waarin tegenover de werkgever
wordt verzwegen dat men een gift heeft ontvangen, heeft deze termijn in
corruptiezaken tot de niet ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
geleid. Vgl. Hof Den Haag 5 december 2008, LJN BG6141 en J.H. Tonino,
Enkele opmerkingen over de vervolging van niet-ambtelijke corruptie in
de huidige praktijk van de fraudebestrijding, Strafblad 2009, blz.
23-33, met name blz. 28-29 en 33. 

  Toelichting, paragraaf. 3.4, tweede alinea. 

 	De Afdeling merkt hierbij op dat de bestaande witwasbepalingen zeer
ruim zijn geformuleerd, zodanig dat daaronder ook niet strafwaardige
gedragingen kunnen vallen. Vgl. HR 26 oktober 2010, NJ 2010, 655 en HR
23 november 2010, NJ 2011, 44, met name r.o. 3.6.2.     

 	Advies van College van procureurs-generaal van 23 augustus 2012, blz.
2. 

  FATF, Mutual Evaluation Executive Summary, 25 februari 2011. 

 	Kamerstukken II 2011/12, 29 911, nr. 60, blz. 21.

 	Artikel 505 van het Belgisch strafwetboek. 

 	Toelichting, paragraaf. 3.5, tweede en derde alinea. 

 	Toelichting, paragraaf. 3.5, laatste alinea. 

 	De WED op de helling, Een onderzoek naar de wenselijkheid de Wet op de
economische delicten te herzien, WODC 2005. 

 	De WED op de helling, blz. 15. 

 	Brief van het College van Procureurs-Generaal van 17 november 2006,
Advies met betrekking tot beleidsreactie onderzoeksrapport WED, blz. 2.
Kamerstukken 30 800 VI, nr. 90. 

  Van Dorst, De verjaring van het recht tot strafvordering, diss. 1985,
blz. 153-154 en 160-161. 

 	Kamerstukken II 1947/48, 603.3, blz. 17. 

 	Rechtbank Rotterdam 27 juni 1988, NJ 1989, 780. 

  Kamerstukken II 1998/99, 26 469, nr. 3, blz. 14. 

 	Opmerking verdient dat de voorgestelde wettekst spreekt van
“opzettelijk en wederrechtelijk middelen die met een bepaald doel door
of vanwege de overheid zijn verstrekt, aanwenden voor andere
doeleinden”. Aangezien uitkeringen niet met een bepaald doel worden
verstrekt, zal bijvoorbeeld fraude met sociale uitkeringen in beginsel
niet onder de voorgestelde strafbepaling vallen.      

  Toelichting, paragraaf. 3.1, tweede alinea. 

 	Toelichting, paragraaf. 3.1, laatste alinea. 

 	Artikel 57 Mededingingswet. 

 	Advies van 23 augustus 2012 van het College van Procureurs-Generaal,
blz. 3. 

 	Advies van 10 juli 2012 van het Platform Bijzondere
Opsporingsdiensten, bijlage.  

 	Toelichting op onderdeel D, laatste alinea.  

  Toelichting op onderdeel D, laatste alinea.  

 	Toelichting, paragraaf. 1, laatste alinea. 

 	Toelichting, paragraaf. 5. 

  Bijvoorbeeld een door een arts uit het lichaam van een (mede)verdachte
verwijderde kogel.  

 	Het College van procureurs-generaal heeft in zijn advies opgemerkt dat
inbeslagneming bij een geheimhouder zelf minder vaak voorkomt dan dat
materiaal bij anderen in beslag wordt genomen waartussen zich
geheimhoudsinformatie bevindt. In reactie hierop wordt in de toelichting
op artikel II gesteld dat de rechter-commissaris bij uitsluiting bevoegd
is te oordelen of stukken waarop mogelijk een verschoningsrecht rust in
beslag genomen worden: “Dit geldt voor de inbeslagneming van stukken
bij de verschoningsgerechtigde zelf, maar ook in geval van stukken
waarop mogelijk een geheimhoudingsplicht rust – bijvoorbeeld
correspondentie tussen een cliënt en raadsman die elders worden
aangetroffen.”   

  Toelichting op artikel II, laatste alinea: het oordeel over het
verschoningsrecht is voorbehouden aan de rechter die oordeelt conform
artikel 98 Sv.   

 PAGE   \* MERGEFORMAT 14 

 PAGE   I 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........