Preview document (🔗 origineel)

---

No.W12.13.0315/III	's-Gravenhage, 5 november 2013

Bij Kabinetsmissive van 9 september 2013, no.13.001846, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid, mede namens de Minister van Veiligheid en Justitie, bij
de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van verschillende wetten in
verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging van de
rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in
verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de
openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de
beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en
gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (Wet werk en
zekerheid), met memorie van toelichting.

De Wet werk en zekerheid (Wwz) heeft tot doel het arbeidsrecht aan te
passen aan veranderende arbeidsverhoudingen in de samenleving. De
regering streeft naar een nieuw evenwicht tussen flexibiliteit en
zekerheid op de arbeidsmarkt, waarbij tweedeling op de arbeidsmarkt
tussen mensen met een vaste baan en flexwerkers wordt verminderd.
Werkzekerheid moet, in plaats van baanzekerheid, het overkoepelende
uitgangspunt van het hedendaagse arbeidsmarktbeleid worden. Het voorstel
bevat in dat verband maatregelen op drie terreinen:

Stroomlijning van de regels voor ontslag. Het voorstel laat de bestaande
routes via het Uitvoeringsinstituut werk en inkomen (UWV) en de
kantonrechter in stand, maar schrijft dwingend voor in welke gevallen
welke ontslagroute moet worden gevolgd. Verder wordt de
ontslagvergoeding omgevormd tot een transitievergoeding. Deze is bedoeld
als compensatie voor het ontslag en om de overgang naar nieuw werk te
vergemakkelijken.

Verbetering van de rechtspositie van flexwerkers door een aantal
maatregelen die het oneigenlijk en langdurig gebruik van flexibele
arbeidsrelaties moeten ontmoedigen. De maatregelen moeten ertoe leiden
dat werkgevers er sneller toe overgaan hun werknemers met een tijdelijk
arbeidscontract in vaste dienst te nemen.

Aanpassing van de werkloosheidsregelingen, onder andere verkorting van
de maximale duur van de Werkloosheidswet (WW). Deze maatregelen moeten
ertoe leiden dat werkloze werknemers eerder werk aanvaarden
(activerender maken van werkloosheidsuitkeringen). Het wordt mogelijk om
bij collectieve arbeidsovereenkomst (cao) te kiezen voor een aanvulling
van de Werkloosheidswet (WW) tot de huidige maximale duur. De Minister
van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) zal zulke cao’s in beginsel
algemeen verbindend verklaren. 

Gelet op de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt onderschrijft de Afdeling
de beoogde omslag van een stelsel dat is gericht op baanzekerheid naar
een stelsel dat is gericht op werkzekerheid. Hoewel het voorstel een
stap in de goede richting is, twijfelt zij eraan of het voorstel een
voldoende substantiële bijdrage zal leveren aan het bewerkstelligen van
deze omslag. Bij sommige onderdelen bestaat zelfs het risico dat deze in
de huidige arbeidsmarkt contraproductief zullen werken. Bovendien is
voor het maken van de beoogde omslag van baanzekerheid naar
werkzekerheid een bredere heroriëntering van verschillende
arbeidsmarktarrangementen nodig. Daarin is niet voorzien.

Los van de algemene doelstelling maakt de Afdeling in dit advies
opmerkingen over de verschillende onderdelen van het voorstel. Met
betrekking tot de beoogde stroomlijning van de regels rond ontslag komt
de Afdeling tot de conclusie dat het voorstel daarin slechts
gedeeltelijk slaagt; op onderdelen wordt het ontslagrecht juist
complexer en in sommige gevallen worden de ontslagkosten voor werkgevers
hoger. 

De aanpassing van de regels van flexrecht zijn gericht op versterking
van de positie van werknemers met flexibele arbeidscontracten. Gezien de
voorgestelde beperkte aanpassingen van regels rond vaste
dienstverbanden, is het volgens de Afdeling de vraag of het voorstel wel
leidt tot een verbetering van hun positie. Het is zelfs niet uitgesloten
dat de positie van flexwerkers op onderdelen, met name door de
aanscherping van de ketenbepaling, slechter wordt. Voorts kan het
voorstel leiden tot toenemend gebruik van alternatieve constructies voor
de vormgeving van een arbeidsrelatie. 

De Afdeling onderschrijft de voorgestelde aanpassingen van de regels
inzake werkloosheidsuitkeringen, maar wijst op het risico dat de
nagestreefde werkgelegenheidseffecten teniet kunnen worden gedaan door
de mogelijkheid van bovenwettelijke verlenging bij cao van de
WW-uitkeringen. Gelet op het doel van de voorgestelde wijzigingen om de
WW activerender te maken, moet afgezien worden van
algemeenverbindendverklaring van afspraken in cao’s waarin de duur van
de WW-uitkering verlengd wordt. 

In de adviesaanvraag is in het bijzonder aandacht gevraagd voor de
afspraak in het sociaal akkoord dat de kantonrechter bij ernstige
verwijtbaarheid van de werkgever aan het ontslag, naast de
transitievergoeding, indien die verschuldigd is, een (niet gemaximeerde)
billijke vergoeding aan de werknemer kan toekennen. Over het
spiegelbeeldige geval, wanneer sprake is van ernstige verwijtbaarheid
van de werknemer aan het ontslag, is afgesproken dat de werknemer op
zijn beurt in beginsel zijn recht op een transitievergoeding verliest.
Aandacht is gevraagd voor de bruikbaarheid van het criterium ‘ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten’ dat in dit verband in het voorstel
wordt gehanteerd (de begeleidende brief gebruikt voor dit criterium de
term ‘muizengaatje’). In paragraaf 2.4 van dit advies gaat de
Afdeling in op deze vraag. 

Samenvattend onderschrijft de Afdeling advisering van de Raad van State
de doelstellingen van het wetsvoorstel. Met betrekking tot enkele
onderdelen, zoals de wijzigingen met betrekking tot de regelingen inzake
werkloosheidsuitkeringen, is de Afdeling van oordeel dat deze kunnen
bijdragen aan het bereiken van de doelstellingen. Voor het geheel geldt
echter dat een bredere aanpak noodzakelijk is. Bij verschillende andere
onderdelen van het voorstel bestaat bovendien gegronde twijfel aan de
mate waarin die onderdelen aan de genoemde doelstellingen zullen
bijdragen. Daarbij merkt de Afdeling in het bijzonder op dat de kosten
voor werkgevers als gevolg van een aantal onderdelen van het voorstel
aanzienlijk kunnen stijgen en dat een aantal onderdelen de positie van
werknemers (flexwerkers) niet zullen verbeteren, maar juist kunnen
verslechteren. Zij is van oordeel dat met aanpassing van het
wetsvoorstel het voorstel een eerste stap kan vormen in een bredere
aanpak die zal moeten worden ontwikkeld om de gestelde doelen te
bereiken.

Hierna zal de Afdeling eerst de algemene uitgangspunten van het voorstel
bespreken in het licht van de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt
(hoofdstuk 1) alsmede de hoofdlijnen van de wijzigingen in het
ontslagrecht (hoofdstuk 2). Vervolgens komen de verschillende onderdelen
van het voorstel aan de orde: het flexrecht (hoofdstuk 3), de
werkloosheidsregelingen (hoofdstuk 4) en alle overige opmerkingen over
ontslagrecht (hoofdstuk 5). De opmerkingen in dit laatste hoofdstuk
hebben voor een deel betrekking op de structuur van de voorgestelde
regeling. Andere opmerkingen in dit hoofdstuk zijn voornamelijk van
juridisch-technische aard. 

1.	Van baanzekerheid naar werkzekerheid

a. 	Doel van het voorstel / probleemschets 

Volgens de toelichting wordt met het voorstel beoogd de regels inzake
ontslagrecht, flexrecht en WW te moderniseren en aan te passen aan de
arbeidsmarkt van de 21e eeuw. 

Volgens de toelichting kenmerkt de arbeidsmarkt van de 21e eeuw zich
door een sterke dynamiek en een door de vergrijzing naar achteren
schuivende pensioendatum: mensen zullen langer doorwerken en daarbij
vaker wisselen van baan. 

De grotere behoefte aan dynamiek heeft zich volgens de toelichting
echter ook vertaald in een tweedeling tussen insiders en outsiders op de
arbeidsmarkt, minder perspectief op een vast contract voor jongeren,
tekortschietende investeringen in duurzame inzetbaarheid, een gebrek aan
dynamiek alsmede verminderde baankansen en een grotere kans op
langdurige werkloosheid onder ouderen. Het voorstel beoogt dan ook de
regelingen omtrent baan- en inkomenszekerheid te moderniseren en
werkzekerheid te introduceren als overkoepelend uitgangspunt voor het
hedendaagse arbeidsmarktbeleid. Dit moet tevens het verschil in
behandeling tussen personen met een vaste baan (‘insiders’) en
personen die permanent werkzaam zijn in tijdelijke banen
(‘outsiders’) op de arbeidsmarkt verminderen. In de toelichting
wordt dit in figuur 1 geïllustreerd aan de hand van de trits
“duurzame inzetbaarheid”, “van werk naar werk” en “een
activerende WW”.

Evenals in de toelichting tot uitdrukking komt, meent de Afdeling dat
het doel van het voorstel moet worden gezien tegen de achtergrond van de
ontwikkelingen op de arbeidsmarkt. Twee trends zijn daarbij dominant. In
de eerste plaats is sprake van demografische veranderingen, die ertoe
leiden dat de groei van de beroepsbevolking stagneert en op enig moment
zelfs omslaat in krimp van de beroepsbevolking. In bepaalde sectoren
(zoals zorg, onderwijs en techniek) gaat dit leiden tot grote tekorten
aan personeel. Een gevolg van deze demografische veranderingen is ook
dat de toename van de arbeidsparticipatie niet meer dan een zeer
beperkte bijdrage zal leveren aan de economische groei. Daarbij komt dat
ook twee andere groepen de komende jaren de arbeidsmarkt zullen
betreden, te weten  werknemers ouder dan 65 jaar, alsmede
jonggehandicapten (een deel van de huidige Wajongers) als gevolg van de
Invoeringswet Wet werken naar vermogen, waarover de Afdeling op 1
november 2013 advies heeft uitgebracht.

In de tweede plaats is sprake van verschuiving van werkgelegenheid, met
name door technische ontwikkelingen (automatisering en offshoring). Dit
leidt er naar verwachting toe dat de vraag naar en de werkgelegenheid
voor hoger opgeleiden toeneemt, voor lager opgeleiden constant blijft en
voor gemiddeld opgeleiden (MBO) daalt of verdwijnt, en dat voorts grote
sectorale verschillen ontstaan. Innovatie is noodzakelijk voor verhoging
van de arbeidsproductiviteit en daarmee voor de economische groei, maar
vormt een bedreiging voor met name middelbaar opgeleide werknemers in
bestaande sectoren, waar de inrichting van de arbeidsmarkt en het
vermogen technische innovaties te absorberen onvoldoende zijn. Daar
staan nieuwe banen (veelal in een hoger segment en in andere sectoren)
tegenover. 

Tegen deze achtergrond zijn flexibilisering van de arbeidsmarkt en
(om)scholing van werknemers van groot belang voor zowel het bevorderen
van de economische groei als voor de aanpak van de in veel sectoren
verminderde aansluiting tussen vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Het
vereist van iedereen dat wordt geïnvesteerd in de opleiding, niet
alleen van werkgevers in hun personeel, maar ook van werknemers in hun
eigen toekomstmogelijkheden. 

Uit rapportages van de OESO komt naar voren dat de arbeidsmarkt in
Nederland als geheel op het punt van flexibiliteit vrij gemiddeld is,
maar dat de verschillen binnen de arbeidsmarkt groot zijn. De mobiliteit
van werknemers met een vaste aanstelling is zeer laag (vooral onder
ouderen) en de arbeidsmarkt voor flexwerk is zeer flexibel. De
beschikbaarheid van verschillende vormen van flexibele arbeid (oproepen,
uitzenden, zzp, payrolling, etc.) brengt mee dat flexibiliteit
beschikbaar is waar werkgevers dit wensen. Voor de arbeidsmarkt als
geheel heeft dit echter belangrijke nadelen: er wordt relatief weinig
gedaan om de employability van mensen te vergroten en de mobiliteit van
ouderen is laag. Het gevolg is ook een tweedeling op de arbeidsmarkt
tussen insiders en outsiders. Die tweedeling werkt ook door op andere
terreinen zoals de woningmarkt, de oudedagsvoorzieningen en de sociale
verzekeringen.

Gelet op de genoemde ontwikkelingen onderschrijft de Afdeling de in het
voorstel geschetste noodzaak van het maken van een omslag van
baanzekerheid naar werkzekerheid. De feitelijke ontwikkelingen op de
arbeidsmarkt dwingen daartoe. Nu bij deze ontwikkelingen werkzekerheid
meer zekerheid geeft dan baanzekerheid, moet bescherming minder worden
gezocht in het behoud van de (vaste) arbeidsplaats, maar meer in het
weerbaar zijn op de arbeidsmarkt, en in het verlagen van drempels om
werk te aanvaarden en/of personen in dienst te nemen.

b.	Aanpak

Het functioneren van de arbeidsmarkt is van vele factoren afhankelijk.
Vele daarvan zijn door de overheid niet of slechts in beperkte mate te
beïnvloeden. De overheid heeft met name een belangrijke
voorwaardenscheppende rol. Veel bestaande arrangementen, zoals die rond
(her)scholing, ontslagrecht, inkomensbescherming (sociale zekerheid en
oudedagsvoorzieningen), loopbaanbeleid, re-integratie, en de praktijk
inzake algemeenverbindendverklaring van cao-afspraken zijn van oudsher
gericht op baanzekerheid of gekoppeld aan de traditionele
arbeidsovereenkomst. Deze arrangementen zullen dan ook in ongewijzigde
vorm niet zonder meer functioneel zijn in een stelsel dat gericht is op
werkzekerheid. Een debat over arbeidsmarktflexibiliteit gaat dan ook
over meer dan een herziening van de ontslagregeling of een bijstelling
van de Wet flexibiliteit en zekerheid. In dat debat zijn aspecten van
belang als de hoogte van het minimumloon, de loonstructuur, de
inrichting van de cao, de activerende werking van de sociale
verzekering, het op peil krijgen en houden van kennis en vaardigheden,
verlofregelingen, en de kwaliteit en de toegankelijkheid van
maatschappelijke dienstverlening, met name kinderopvang en het
onderwijs. 

Om een stelsel dat uitgaat van werkzekerheid in plaats van baanzekerheid
als overkoepelend uitgangspunt te kunnen laten functioneren, is volgens
de Afdeling – gelet op vorenstaande analyse – dan ook essentieel dat
institutionele en financiële arrangementen zo worden ingericht dat niet
het hebben van een baan, maar het hebben van werk het aangrijpingspunt
voor die arrangementen is. Dat vergt dan ook dat die arrangementen
opnieuw worden doordacht en waar nodig zo worden aangepast dat zij –
in onderlinge samenhang bezien - passen in de gekozen benadering van
werkzekerheid. 

Hierbij dient volgens de Afdeling niet alleen aandacht te bestaan voor
de positie van de werknemer en zijn vaardigheden, maar ook voor de
positie van de werkgever. Een stelsel gericht op werkzekerheid en
vergroting van de dynamiek op de arbeidsmarkt staat of valt immers met
de mate waarin werkgevers bereid zijn werknemers – al dan niet
tijdelijk - in dienst te nemen. De directe beïnvloedingsmogelijkheden
zijn in dit opzicht voor de overheid niet altijd even groot. Maar zij
is, met name door het stellen van randvoorwaarden, wel in staat om
stimulerend of juist belemmerend effect te sorteren op de vraag naar
arbeid en daarmee op het functioneren van de arbeidsmarkt. In dat
verband wijst de Afdeling op het volgende.

De Afdeling vraagt in het bijzonder aandacht voor de ontwikkeling van de
kosten van arbeid. De kosten van arbeid voor een werkgever, alsook de
netto-opbrengst van arbeid voor een werknemer zijn belangrijke factoren
voor het functioneren van de arbeidsmarkt. 

De overheid heeft weliswaar op de loonvorming beperkt rechtstreekse
invloed, maar overheidsbeleid speelt indirect wel een belangrijke rol.
Zo heeft de Afdeling in het advies over de Miljoenennota 2014 reeds
gewezen op de stijging van de collectieve lastendruk en van de
microlastendruk en de gevolgen daarvan voor de vraag naar arbeid. Met
name de bereidheid om mensen in dienst te nemen zal door de hogere
kosten van arbeid afnemen. 

Naast de meer algemene lasten moet worden gewezen op specifieke lasten
waarmee werkgevers geconfronteerd worden, zoals de
loondoorbetalingsverplichting van twee jaar bij ziekte. Specifiek aan de
onderkant van de arbeidsmarkt spelen onder meer vraagstukken rond de
productiviteit van werknemers in relatie tot het minimumloon, alsook de
armoedevalproblematiek. Ook private afspraken hebben een belangrijke
invloed op het functioneren van de arbeidsmarkt. De loonontwikkeling is
in sterke mate onderwerp van cao-overleg. Dat geldt ook voor het
loongebouw, dat in Nederland in vergelijking met veel andere landen vrij
steil is, waardoor de loonkosten voor oudere werknemers hoger zijn. Ook
pensioenafspraken en verschillende bovenwettelijke afspraken, zoals die
welke in het kader van het voorliggende voorstel aan de orde zijn bij
verlenging van de WW periode bij cao, hebben een aanzienlijke invloed op
de loonkosten en daarmee op het functioneren van de arbeidsmarkt. Hoewel
het hier private afspraken betreft speelt de overheid hier een
belangrijke rol, in het bijzonder door het algemeen verbindend verklaren
van cao’s. 

In het voorstel is niet voor een brede, maar voor een beperkte aanpak
gekozen, waarin alleen het ontslagrecht, de regels inzake flexwerk en de
werkloosheidsuitkeringen worden aangepast. In de bespreking van die
onderdelen hierna komt de Afdeling tot de conclusie dat veel van die
aanpassingen, los van de merites die die aanpassingen op onderdelen
hebben, slechts een beperkte bijdrage zullen kunnen leveren aan de
beoogde omslag van baanzekerheid naar werkzekerheid. Op onderdelen, met
name de aanscherping van de ketenbepaling, lijken die aanpassingen zelfs
contraproductief te kunnen zijn voor het functioneren van de
arbeidsmarkt en de tweedeling op de arbeidsmarkt te kunnen versterken.
Zoals hiervoor is uiteengezet, is een bredere aanpak nodig om de beoogde
omslag te kunnen maken. Naar het oordeel van de Afdeling is voor een
effectieve bijdrage aan de terecht beoogde omslag van baan- naar
werkzekerheid substantieel meer nodig dan dit wetsvoorstel biedt.

c.	Conclusie

De Afdeling onderschrijft, gelet op de ontwikkelingen op de
arbeidsmarkt, het oogmerk van het voorstel om de
arbeidsmarktarrangementen aan te passen om te komen tot een verlegging
van de nadruk in het arbeidsmarktbeleid van baanzekerheid naar
werkzekerheid. 

Er is grond voor gerede twijfel of de voorgestelde maatregelen met
betrekking tot wijziging van de positie van flexwerkers, wijziging van
het ontslagrecht en aanpassing van de werkloosheidsregelingen alleen,
een substantiële bijdrage zullen leveren aan deze omslag. Om die
doelstelling te kunnen bereiken is naar het oordeel van de Afdeling een
bredere heroriëntering van de arbeidsmarktarrangementen noodzakelijk.
Daarin wordt niet voorzien. 

De Afdeling adviseert nader op het vorenstaande in te gaan en zo nodig
het voorstel aan te passen.

2.	Hoofdlijnen van het ontslagrecht

2.1	Inleiding: het wetsvoorstel

Doel van dit onderdeel van het wetsvoorstel is het ontslagrecht
eenduidig en eenvoudiger te maken, waarbij de rechtsgelijkheid en
rechtszekerheid worden bevorderd. Daarnaast beoogt het voorstel de
vergoedingen bij ontslag beter te benutten en te hoge vergoedingen te
beperken. Volgens de toelichting zijn werkgevers door het huidige
vergoedingssysteem soms terughoudend een nieuwe (oudere) werknemer in
dienst te nemen, terwijl oudere werknemers een nieuwe baan soms niet
durven aangaan, omdat ze daarmee hun verworven ontslagbescherming
verliezen. Voorts worden de huidige ontslagvergoedingen onvoldoende
productief ingezet voor het vinden van nieuw werk. Het voorstel beoogt
daarom de ontslagvergoedingen eerlijker te verdelen, te bevorderen dat
zij bij (dreigend) ontslag worden aangewend voor transitie naar een
andere baan en deze in hoogte te beperken. Daarmee beoogt het voorstel
te bereiken dat niet alleen het aangaan van vaste contracten wordt
bevorderd, maar ook de verschillen tussen de posities van werknemers in
vaste en tijdelijke dienst worden verkleind en de mobiliteit van
werknemers niet wordt ontmoedigd. Tegelijkertijd beoogt het voorstel het
overheersende doel van ontslagbescherming niet uit het oog te verliezen.
Daarmee wordt bedoeld het beschermen van de werknemer tegen
ongerechtvaardigd ontslag hetgeen leidt tot stabiele arbeidsrelaties,
het bevorderen van de bereidheid van werkgevers en werknemers over en
weer om te investeren in scholing en opleiding en het bieden van
inkomens- en werkzekerheid aan werknemers, aldus de toelichting.

2.2	Nieuwe inrichting van het ontslagrecht

	

Handhaving van preventief toezicht en een duaal stelsel

In het huidige ontslagrecht kan de werkgever die een arbeidsovereenkomst
met een werknemer eenzijdig wil beëindigen een keuze maken uit twee
mogelijkheden. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen, waarbij
gewoonlijk vereist is dat hij voorafgaand daaraan op grond van artikel 6
Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA 1945) toestemming van
het UWV heeft verkregen. De werkgever kan er ook voor kiezen de
kantonrechter te verzoeken om de arbeidsovereenkomst met de werknemer op
de voet van artikel 7:685 Burgerlijk Wetboek (BW) te ontbinden wegens
gewichtige redenen. 

In het voorstel komt het BBA 1945 te vervallen en wordt het ontslagrecht
in hoofdzaak geregeld in het BW en daarop gebaseerde nadere (lagere)
regelgeving. Het voorstel handhaaft echter de beide ontslagroutes. Wel
komt de mogelijkheid voor de werkgever om tussen beide routes te kiezen
te vervallen. De te volgen ontslagroute wordt afhankelijk van de grond
voor het ontslag. Bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden
of langdurige arbeidsongeschiktheid wordt toestemming van het UWV
vereist. Bij andere ontslaggronden die verband houden met in de persoon
van de werknemer gelegen redenen dient de werkgever de kantonrechter te
verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. 

De Afdeling staat op zichzelf positief tegenover de intrekking van het
BBA 1945, waarmee een van de laatste nog geldende delen van het
oorlogsnoodrecht na bijna 70 jaar wordt vervangen door op reguliere
wijze tot stand gekomen wetgeving. De Afdeling merkt tegelijkertijd op
dat door de keuze voor handhaving van een duaal ontslagstelsel met
preventief toezicht geen sprake is van een werkelijke hervorming van het
ontslagrecht. Het doel van het voorstel is om te komen tot een beter
functionerende arbeidsmarkt die geëquipeerd is voor de uitdagingen en
kansen van de 21e eeuw. Hiertoe streeft het voorstel een nieuw evenwicht
na tussen flexibiliteit en zekerheid op de arbeidsmarkt. Gelet op deze
doelstellingen van het voorstel valt het echter op dat wordt afgezien
van de in verschillende voorstellen en rapporten van de afgelopen jaren
aanbevolen stap tot het vervangen van een duaal stelsel met zowel
preventief als repressief toezicht door een enkelvoudig stelsel met
toezicht achteraf. Een dergelijke, meer structurele hervorming behoeft
niet noodzakelijkerwijs tot een gebrek aan rechtsbescherming te leiden,
indien wordt voorzien in de nodige bescherming van de werknemer in het
BW. In aanmerking genomen het geringe aantal gevallen waarin het
preventief toezicht leidt tot het daadwerkelijk tegenhouden van ontslag
en de bezwaren die leven tegen de bureaucratische aspecten van de bij
het preventief toezicht betrokken procedures, kan een dergelijke stap
leiden tot vermindering van de lasten van ontslag voor het
bedrijfsleven. Dat zou weer kunnen bijdragen aan een minder grote
terughoudendheid van werkgevers in het aanbieden van vaste
dienstverbanden aan werknemers. Aan werknemerszijde zou een dergelijke
ontwikkeling kunnen leiden tot een grotere aansporing tot het
doorstromen naar functies die meer perspectief voor de toekomst kunnen
bieden. 

Een dergelijke, meer structurele hervorming zou ook beter tegemoet komen
aan de in de toelichting gesignaleerde problematiek van een tweedeling
op de arbeidsmarkt tussen werknemers die blijven hangen in de flexibele
schil en een slinkende groep van met name oudere, vaste werknemers die
vastzitten in hun huidige baan. Aan de ene kant durven mogelijke nieuwe
werkgevers deze laatste groep niet direct een vast contract aan te
bieden. Aan de andere kant zijn deze werknemers vaak te onzeker om van
baan te wisselen vanwege de vrees dat zij de ontslagbescherming en de
arbeidsvoorwaarden prijsgeven die zijn verbonden aan hun huidige baan.
Zoals de toelichting terecht stelt, kan een te rigide ontslagbescherming
ertoe leiden dat werknemers te weinig investeren in hun inzetbaarheid of
dat zij de stap naar een andere werkgever niet durven te maken uit angst
hun verworven rechten te verliezen. 

Een te knellend ontslagrecht kan er ook toe leiden dat werkgevers
onvoldoende in staat zijn om mee te bewegen met de economie, waardoor
zij minder banen kunnen creëren of gaan uitwijken naar flexibele
contracten. Hoe de handhaving van het ontslagstelsel de
arbeidsmobiliteit van met name deze groep oudere werknemers met een vast
dienstverband - hun employability - bevordert, wordt uit de toelichting
onvoldoende duidelijk. 

Niet duidelijk wordt dat het ontslagstelsel in de voorgestelde vorm
minder complex en minder star zou worden. In dit verband wijst de
Afdeling opnieuw op de hiervoor genoemde voorstellen en rapporten,
waarin reeds vanaf 2000 is gepleit voor een ver(der)gaande
vereenvoudiging van het ontslagstelsel. 

De Afdeling concludeert dat het voorstel in deze vorm slechts een
bescheiden begin van aanpak vormt van de omslag naar een op
werkzekerheid gericht stelsel met vergroting van de dynamiek op de
arbeidsmarkt. 

Invoering transitievergoeding

Het voorstel introduceert een transitievergoeding, die in de plaats komt
van de huidige ontslagvergoeding. Thans hebben werknemers die via de
UWV-procedure worden ontslagen in beginsel geen aanspraak op een
ontslagvergoeding. Op grond van het voorstel gaat de transitievergoeding
gelden voor elke werknemer die onvrijwillig wordt ontslagen, ongeacht
het aantal werknemers dat bij de desbetreffende werkgever in dienst is.
De voorgestelde wijze van berekening van deze vergoeding moet leiden tot
lagere vergoedingen dan de huidige ontslagvergoeding. Niettemin kan de
transitievergoeding voor kleine(re) werkgevers duur uitpakken, nu iedere
ontslagen werknemer hierop aanspraak heeft. Daardoor kunnen de kosten
van arbeid toenemen, waardoor de bereidheid om mensen in dienst te nemen
verder kan afnemen.

Volgens de toelichting is de transitievergoeding enerzijds bedoeld als
compensatie voor het ontslag en anderzijds bedoeld om de overgang naar
een andere baan te vergemakkelijken. In verband met de introductie van
de transitievergoeding komt het criterium of het ontslag redelijk is
mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en
de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te
verzachten, te vervallen.

De voorgestelde bepalingen inzake de transitievergoeding beantwoorden
aan de doelstellingen van het bevorderen van rechtsgelijkheid in een
duaal ontslagstelsel, het verminderen van een groeiende kloof tussen
flexibele werknemers en werknemers in vaste dienst en het tegengaan van
te hoge ontslagkosten door het maximeren van de vergoeding bij ontslag.
Het voorstel heeft ook terecht oog voor de toenemende vraag naar
employability en bevordering van transitie op de arbeidsmarkt. Maar de
uitwerking van de transitievergoeding schiet toch op een aantal punten
tekort om die doelstellingen van het wetsvoorstel te realiseren. De
Afdeling wijst op het volgende. 

Voor vergroting van de employability van werknemers is de koppeling van
de transitievergoeding aan het einde van de arbeidsovereenkomst
onvoldoende effectief. Wanneer pas aan ‘transitie’ wordt gewerkt als
ontslag dreigt, is dat in veel gevallen te laat, in ieder geval voor
werknemers in vaste dienst. In plaats van een faciliteit bij het einde
van het dienstverband is daarom behoefte aan andere vormen van
bevordering van de employability. Dit vereist ook inspanningen van de
werknemer tijdens het dienstverband in zijn blijvende inzetbaarheid en
daarmee werkzekerheid op de arbeidsmarkt.

Daarbij is van belang dat de transitievergoeding zoals die in het
voorstel is vormgegeven een te vrijblijvend karakter behoudt, nu deze
vergoeding niet is gekoppeld aan het doel waarvoor deze mede bestemd is,
te weten een werk-naar-werktraject of scholing en opleiding. Zoals thans
voorgesteld, ontstaat de indruk dat de transitievergoeding in de
praktijk in feite de voortzetting zal vormen van de huidige onbestemde
of ongerichte ontslagvergoeding. Zonder waarborgen dat de
transitievergoeding op een nuttige wijze wordt gebruikt voor
employability en transitie naar ander werk bewerkstelligt het voorstel
louter een verlaging van de ontslagvergoeding. Daarmee komt het voorstel
tegemoet aan de wens om te hoge ontslagkosten te voorkomen, maar niet
aan het doel om de omslag van baan- naar werkzekerheid te bevorderen. 

In dat verband wijst de Afdeling er bovendien op dat de vraag
gerechtvaardigd is of de in hoogte teruggebrachte vergoeding in alle
gevallen effectief kan worden ingezet voor scholing en opleiding. De
benodigde transitiekosten voor een werknemer zijn immers niet
afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst. 

De Afdeling komt tot de conclusie dat de transitievergoeding in deze
vorm onvoldoende bijdraagt aan het vergroten van de werkzekerheid van
werknemers.

2.3 	Conclusie 

Met dit wetsvoorstel wordt het ontslagstelsel enigszins gemoderniseerd.
Een wezenlijke hervorming blijft evenwel uit doordat de preventieve
toets blijft bestaan en het duale stelsel van ontslagrecht behouden
blijft. Of hiermee de doelstellingen van het voorstel, een meer
dynamische arbeidsmarkt, worden bereikt, is zeer de vraag. Een meer
structurele hervorming die niet noodzakelijkerwijs tot een gebrek aan
rechtsbescherming behoeft te leiden, zou de problemen op de arbeidsmarkt
effectiever kunnen aanpakken. 

Het nieuwe vergoedingensysteem leidt tot een meer eenduidig systeem en
komt de rechtsgelijkheid van werknemers tegemoet. Dit systeem biedt
echter nog onvoldoende garanties dat de vergoeding ook voor het beoogde
doel van overgang naar een andere baan wordt gebruikt en kan voor de
werkgever duur uitpakken. 

De Afdeling ziet daardoor niet in dat het voorstel in de huidige vorm
zal leiden tot het wezenlijk terugdringen van de op de arbeidsmarkt
ontstane tweedeling tussen veelal ouderen met een vast dienstverband en
veelal jongeren met een flexibel dienstverband of geen dienstverband. In
aansluiting hierop mist de Afdeling verder een analyse van andere
bestaande arrangementen in het arbeidsovereenkomstenrecht die in de weg
staan aan de bevordering van een stelsel van werkzekerheid in plaats van
baanzekerheid en die een gunstig effect kunnen sorteren op de bereidheid
van werkgevers om werknemers – al dan niet tijdelijk – in dienst te
nemen. Hierop is reeds gewezen in punt 1. 

De Afdeling adviseert in de toelichting op vorenstaande aspecten in te
gaan en het voorstel aan te passen.

2.4	Het “muizengaatje”

In de begeleidende brief bij het voorstel wordt bijzondere aandacht
gevraagd voor de bruikbaarheid van het criterium ‘ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten’ in verschillende voorgestelde bepalingen. De
Afdeling beantwoordt deze vraag als volgt.

Krachtens de voorgestelde artikelen 7:671b, lid 8 onder b en c, lid 9,
onder c en d, 7:671c, lid 2, onder b, en lid 3, onder c en d, 7:673, lid
7, onder c en lid 9, 7:682, lid 1 onder b en c, en lid 2, onder b, BW
wordt aan de werknemer een billijke (hogere) vergoeding toegekend,
indien de opzegging, ontbinding of het niet voortzetten van de
arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van
de werkgever dan wel geheel of grotendeels te wijten is aan de
werkgever. Voor verlies van de transitievergoeding hanteert het voorstel
eenzelfde criterium. Het eindigen of niet voortzetten van de
arbeidsovereenkomst moet dan het gevolg zijn van ernstig verwijtbaar
handelen van de werknemer dan wel geheel of gedeeltelijk te wijten zijn
aan de werknemer. Ingevolge artikel 7:653, lid 4 en 5, BW wordt dit
criterium ook gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of een
werkgever zich kan beroepen op een concurrentiebeding, respectievelijk
of de werknemer een vergoeding krijgt ter compensatie van de
belemmerende werking van het concurrentiebeding.

Volgens de begeleidende brief bij de adviesaanvraag wordt met het
criterium ‘ernstige verwijtbaarheid’ beoogd een zogenaamd
‘muizengaatje’ te creëren. Hieraan wordt in de toelichting als
volgt invulling gegeven: ‘ernstige verwijtbaarheid dan wel situaties
die te kenschetsen zijn als een situatie waarin het feit dat de
arbeidsrelatie beëindigd moet worden geheel of grotendeels te wijten is
aan de ene of andere partij’. Het gaat hierbij om uitzonderlijke
gevallen waarbij de vergoeding een ander karakter heeft dan de
transitievergoeding. Het criterium dient enerzijds niet zo ruim te zijn
dat van de billijke vergoeding een aanzuigende werking uitgaat,
anderzijds dient compensatie van werkelijk onrecht wel te zijn
gewaarborgd. Vanuit de positie van de werknemer dient te worden
voorkomen dat de werknemer al te makkelijk zijn recht op de
transitievergoeding wordt ontzegd. 

De eerste vergoedingsgrond ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’
sluit goed aan bij de in de toelichting tot uitdrukking gebrachte
gedachte. Mede aan de hand van de in de toelichting gegeven concrete
voorbeelden, zal dit gedeelte van het criterium naar mag worden
aangenomen in de praktijk hanteerbaar zijn om de additionele vergoeding
beperkt te houden tot duidelijke en uitzonderlijke gevallen van
onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk
strijdig met goed werkgeverschap (of goed werknemerschap in het
spiegelbeeldige geval waarin het gaat om het verlies van de
transitievergoeding). 

Dit geldt echter niet voor de tweede vergoedingsgrond ‘geheel of
grotendeels te wijten aan’. Bij een onvrijwillig ontslag zal vrijwel
altijd aan de orde zijn aan wie het ontslag in meer of mindere mate te
wijten is. De voorgestelde grond is zeer ruim geformuleerd en de rechter
kan dan ook veel situaties onder deze grondslag brengen. Met die
voorgestelde tweede grond wordt het doel om de additionele vergoeding te
beperken tot uitzonderlijke gevallen voor een belangrijk deel teniet
gedaan.  

Met de thans voorgestelde formulering krijgt de rechter de mogelijkheid
om alle gevallen met een lichtere mate van verwijtbaarheid onder de als
uitzondering bedoelde grond te brengen. Gegeven dat ontslag om
bedrijfseconomische redenen niet langs deze weg aan de orde komt, zullen
alle andere gevallen van ontslag hieronder gebracht kunnen worden,
behoudens die waarin het ontslag gelijkelijk aan het handelen van
werkgever en werknemer valt toe te rekenen. Deze laatste gevallen zullen
uitzondering zijn. Zonder nadere invulling of beperking van de tweede
grond bestaat de kans dat deze grond in de rechtspraak zal worden
uitgehold. Schrapping van deze grond kan soelaas bieden, maar zou er ook
toe kunnen leiden dat de rechter in zijn ogen onbillijke situaties onder
de eerste vergoedingsgrond (ernstig verwijtbaar handelen of nalaten) zal
brengen. Daardoor zou deze grond een groter bereik dan beoogd kunnen
krijgen. 

Als alternatief zou de tweede vergoedingsgrond ook nader begrensd kunnen
worden door in het voorstel een grondslag op te nemen voor een algemene
maatregel van bestuur, waarin limitatief gevallen worden opgenomen van
specifieke, concreet omschreven situaties, waarin een additionele
vergoeding op zijn plaats zou zijn, dan wel een transitievergoeding
geheel of gedeeltelijk verloren zou gaan. Voorts moet uit de tekst van
het voorstel in dat geval duidelijk worden dat, als geen algemene
maatregel van bestuur tot stand komt, de grond ook niet kan worden
toegepast. 

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling in de toelichting de voor-
en nadelen van schrapping van de tweede vergoedingsgrond ten opzichte
van verdere beperking van die grond, zoals in het vorenstaande
gesuggereerd, te bespreken en op grond daarvan een nadere keuze te
maken.

3.	Flexibele arbeidsrelaties

a.	Inleiding

Het voorstel bevat zeven wijzigingen die de positie van werknemers met
flexibele arbeidsrelaties moeten versterken. Dit zijn de aanscherping
van de ketenbepaling (artikel 7:668a BW), de beperking van de
mogelijkheid om bij cao van de ketenbepaling af te wijken (artikel
7:668a BW lid 5 en 7), het verbod op een proeftijd bij een contract van
minder dan zes maanden (artikel 7:652 BW), het verbod op een
concurrentiebeding bij tijdelijke contracten (artikel 7:653 BW), de
beperking van het uitzendbeding tot anderhalf jaar (artikel 7:691 BW),
de beperking van de mogelijkheid om bij cao van de regels voor
oproepcontracten af te wijken (artikel 7:628 BW) en de verplichte
aanzegtermijn bij tijdelijke contracten (artikel 7:668b BW).

De wijzigingen moeten blijkens de toelichting langdurig gebruik van
flexibele arbeidsrelaties voor werkgevers minder aantrekkelijk maken en
daarmee de positie van werknemers met een flexibele arbeidsrelatie
verbeteren. 

Volgens de toelichting gaat het hier om werknemers met tijdelijke
contracten, oproepcontracten of contracten zonder vaste uren, alsmede om
uitzendkrachten. In de toelichting bij het onderdeel flexibele arbeid
wordt tevens ingegaan op de groei van het aantal zzp-ers en
payroll-werknemers. Het voorstel bevat geen specifieke maatregelen voor
deze arbeidsrelaties.

b.	Beoordeling flexibele arbeidsrelaties

Volgens de toelichting wordt flexibele arbeid een probleem indien
werknemers langdurig en onvrijwillig in de flexibele schil verblijven.
Gewezen wordt op de structurele toename in de afgelopen tien jaar van
het percentage werknemers met een flexibele arbeidsrelatie.
Tegelijkertijd zijn de kansen voor een werknemer met een tijdelijk
contract om in vaste dienst te worden genomen gedaald, waardoor meer
werknemers langdurig en onvrijwillig in de vaste schil verblijven. De
toelichting wijst voorts op de nadelige gevolgen van langdurig verblijf
in de flexibele schil voor de loopbaanmogelijkheden en de financiële
positie van de werknemer. 

De structurele toename van het aantal werknemers met langdurige
flexibele arbeidsrelaties past in de in de toelichting geschetste
ontwikkelingen op de arbeidsmarkt. In zoverre ligt het voor de hand dat
het arbeidsovereenkomstenrecht wordt aangepast aan de ontwikkelingen op
het gebied van flexwerk.

Het voorstel bevat op dit punt een aantal maatregelen dat erop is
gericht de positie van de flexwerker te versterken. De belangrijkste
daarvan is de verkorting van de maximale duur van verschillende vormen
van flexibele arbeidsrelaties. Werkgevers zullen daardoor eerder een
definitieve keuze moeten maken tussen het in vaste dienst nemen van een
flexwerker of het definitief beëindigen van de arbeidsrelatie.

Volgens de toelichting zullen de voorgenomen maatregelen leiden tot een
kleinere flexibele schil, omdat werkgevers eerder een vast contract
moeten aanbieden. Weliswaar zullen sommige werknemers geen vast contract
aangeboden krijgen, terwijl ze op basis van een flexibel contract door
hadden kunnen werken bij de huidige werkgever. Dit leidt echter niet tot
een hogere werkloosheid, omdat de opengevallen arbeidsplek door de
werkgever gevuld zal worden met een andere flexibele werknemer, aldus de
toelichting.

De gekozen maatregelen leiden ertoe dat het voor werkgevers minder
aantrekkelijk wordt om gebruik te maken van flexibele arbeidsrelaties.
De Afdeling wijst erop dat werkgevers meer keuzes hebben dan tussen
vaste of flexibele arbeidscontracten. Zo is het mogelijk dat
opengevallen flexibele arbeidsplekken niet meer worden opgevuld, omdat
werkgevers de nieuwe regels als te knellend ervaren. Die werkgevers
zouden dan kunnen kiezen voor een andere inrichting van het
bedrijfsproces (automatisering) waardoor minder flexwerkers nodig zijn,
voor een langere arbeidsduur voor de vaste werknemers (meer overuren),
het gebruik van constructies waarin geen arbeidscontract nodig is
(payrollers of zzp-ers), of voor verplaatsing van de arbeid naar landen
met een soepeler flexrecht. 

In de toelichting wordt niet op dergelijke scenario’s ingegaan. De
beperkte aanpak van de regels die gelden voor vaste dienstverbanden
maken zulke scenario’s echter realistisch.

Het is evenmin uitgesloten dat werkgevers overstappen op kortere (ketens
van) tijdelijke arbeidsovereenkomsten. In dat geval zal de bereidheid
van werkgevers om in scholing van tijdelijke werknemers te willen
investeren mogelijk verder afnemen, omdat er te weinig tijd is om deze
kosten terug te verdienen. Deze ontwikkelingen dragen niet bij aan een
verbetering van de werkzekerheid van flexwerkers. 

De Afdeling concludeert dat onvoldoende wordt gemotiveerd waarom de
gekozen maatregelen er toe zouden bijdragen dat flexwerkers vaker en
eerder in vaste dienst worden genomen en dat op die wijze de positie van
flexwerkers zal verbeteren en de tweedeling op de arbeidsmarkt wordt
verkleind. Tot slot is de kans reëel dat de arbeidsmarkt door deze
maatregelen, in samenhang met de voorstellen op het gebied van vaste
contracten, minder efficiënt gaat functioneren.

De Afdeling adviseert in verband met het voorgaande in de toelichting
dragend te motiveren dat de positie van flexwerkers door het voorstel
als geheel werkelijk verbetert en de maatregelen op het gebied van het
flexrecht of onderdelen daarvan, opnieuw te bezien. 

Onverminderd het vorenstaande merkt de Afdeling over de afzonderlijke
zeven wijzigingen het volgende op.

c.	Aanscherping ketenbepaling

Ingevolge het huidige artikel 7:668a BW, lid 1, worden achtereenvolgende
tijdelijke arbeidsovereenkomsten omgezet in een overeenkomst voor
onbepaalde tijd, indien meer dan drie overeenkomsten elkaar hebben
opgevolgd, of deze overeenkomsten de duur van drie jaar hebben
overschreden. Er mogen niet meer dan drie maanden tussen elkaar
opvolgende tijdelijke contracten zitten.

Het voorstel wijzigt deze ketenbepaling op twee onderdelen. De duur van
de tijdelijke contracten mag niet langer zijn dan twee jaar en de
tussenpozen tussen twee tijdelijke contracten mogen niet langer dan zes
maanden zijn. Van werkgevers mag worden verwacht dat zij na twee jaar
een beeld hebben van de (financiële) mogelijkheden om een werknemer in
vaste dienst te nemen, aldus de toelichting.

De voorgestelde aanscherping betekent dat de werkgever zijn definitieve
keuze voor een vast contract of ontslag al een jaar eerder moet maken.
Zo’n wijziging zou op zijn plaats zijn als de regels voor vaste
contracten voldoende zijn aangepast om de vrees bij werkgevers voor
vaste contracten weg te nemen. Voorts wordt de werkgever op grond van
het voorgestelde artikel 7:673, lid 1, van het BW, ook bij tijdelijke
arbeidsrelaties na twee jaar een transitievergoeding verschuldigd. Bij
onzekere economische perspectieven is de kans groot dat de werkgever een
vast contract niet aandurft, ook al functioneert de werknemer goed en is
er voldoende werk. 

De Afdeling geeft in overweging bij de invoering van dit voorstel eerst
de wijzigingen in werking te laten treden die het ontslagrecht
hervormen, en op een later moment de wijzigingen die zien op verbetering
van de positie van flexwerkers. 

d.	Beperking afwijking bij cao van de ketenbepaling

Ingevolge het huidige artikel 7:668a, lid 5, BW kan bij cao van de
ketenbepaling worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Het voorstel
beperkt de mogelijkheid om bij cao af te wijken van de ketenbepaling.
Ingevolge het voorgestelde vijfde lid van artikel 7:668a BW kan bij cao
de ketenbepaling worden verlengd tot zes tijdelijke overeenkomsten in
vier jaar voor uitzendovereenkomsten en voor in de cao vast te leggen
functies of functiegroepen. Het moet gaan om functies waarvan de
intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging
vereist. Volgens de memorie van toelichting gaat het daarbij niet om
normale schommelingen in de bedrijfsvoering als gevolg van economische
omstandigheden, maar om een noodzaak die voortvloeit uit de aard van de
bedrijfsvoering dan wel het productieproces in de sector. Alleen in
zwaarwegende gevallen mag van die afwijkingsbevoegdheid gebruik worden
gemaakt. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan media en cultuur en aan de
academische sector, aldus de toelichting.

Volgens de Afdeling biedt het criterium “intrinsieke aard van de
functie” de cao-partijen te weinig duidelijkheid om te beoordelen of
voor bepaalde sectoren en functies de ketenbepaling mag worden verlengd.
Ook de in de toelichting genoemde begrippen als “aard van de
bedrijfsvoering” en “het productieproces in de sector” zijn
onvoldoende concreet om in de praktijk als richtsnoer te dienen. Deze
begrippen zijn zo ruim dat ook sectoren als de landbouw en de horeca
onder de werking van deze bepaling kunnen vallen. Niet uit te sluiten
valt dat ook de cao-partners in deze sectoren gebruik willen maken van
de mogelijkheid tot verdubbeling van de ketenbepaling.

De Afdeling adviseert het criterium “intrinsieke aard van de
functie” in de toelichting te verduidelijken en zo mogelijk te
vervangen door een concretere definitie.

e.	Uitzondering voor profvoetballers?

Op grond van het zevende lid van artikel 7:668a BW kan de Minister van
SZW bij ministeriële regeling de ketenbepaling voor bepaalde functies
in een bedrijfstak buiten toepassing verklaren. Aan die regeling moet
voorts een cao of een regeling door of namens een bevoegd bestuursorgaan
ten grondslag liggen. Zo’n regeling is alleen bedoeld voor functies
waarin uitsluitend met tijdelijke contracten wordt gewerkt. De
toelichting wekt de indruk dat deze uitzondering is bedoeld voor de
specifieke functie profvoetbalspeler in de sector betaald voetbal. De
voorgestelde tekst van het zevende lid sluit uitbreiding tot andere
sectoren en functies niet uit. Uit de toelichting wordt onvoldoende
duidelijk of ook andere sectoren van deze “voetballersregel” gebruik
kunnen maken. 

De Afdeling adviseert de reikwijdte van deze uitzondering zoveel
mogelijk te beperken en de toelichting bij deze bepaling aan te vullen. 

f.	Geen proeftijd bij een contract korter dan zes maanden

Ingevolge het huidige artikel 7:652 BW kan bij een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd die voor korter dan twee jaren is aangegaan, een
proeftijd worden bedongen van één maand. Ingevolge het voorgestelde
artikel 7:652 BW is een proeftijd pas toegestaan bij overeenkomsten voor
bepaalde tijd van zes maanden of langer. Volgens de toelichting wordt
hiermee beoogd de onzekerheid onder flexwerkers te verkleinen en de
werkgever te dwingen tot een keuze: een kort contract zonder proeftijd
of een langer contract met proeftijd.

De toelichting besteedt geen aandacht aan het mogelijke gevolg van deze
wijziging dat werkgevers in het geheel geen contract sluiten, omdat zij
te veel twijfels hebben over de aanstaande werknemer om hem zonder
(korte) proeftijd in dienst te nemen. De beoogde tijdelijke vergroting
van de baanzekerheid voor deze contracten kan per saldo nadelig
uitwerken voor werknemers met een zwakke positie op de arbeidsmarkt,
zoals werknemers met een hoog risico op uitval door ziekte. 

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de gevolgen voor
deze categorie werknemers, en, indien deze maatregel nadelige gevolgen
heeft voor hun positie, de mogelijkheid van een proeftijd te handhaven. 

g.	Beperking duur uitzendbeding tot anderhalf jaar

Ingevolge het huidige artikel 7:691, lid 2, BW kan in een
uitzendovereenkomst worden bedongen dat die overeenkomst eindigt op
verzoek van de inlener aan wie de uitzendkracht ter beschikking wordt
gesteld (hierna: het uitzendbeding). Op grond van het derde lid van die
bepaling wordt de ketenbepaling in artikel 7:668a BW dan pas na 26 weken
van toepassing op de uitzendovereenkomst. Op grond van het zevende lid
kan voorts bij cao onbeperkt ten nadele van de werknemer worden
afgeweken van die termijn. 

Het voorstel beperkt de afwijkingsmogelijkheid in het zevende lid, zodat
na anderhalf jaar de ketenbepaling altijd van toepassing wordt. Volgens
de memorie van toelichting wordt deze beperking ingevoerd om te
voorkomen dat werknemers te lang in onzekerheid verkeren over hun
financiële positie.

De Afdeling sluit niet uit dat vooral werknemers met een zwakke positie
op de arbeidsmarkt onder de werking van zo’n verlengd uitzendbeding
vallen, omdat de meeste uitzendkrachten niet vrijwillig zullen kiezen
voor een onzekere uitzendrelatie van zo’n lange duur. De voorgestelde
wijziging belet niet dat werkgevers, indien zij willen vermijden dat de
ketenbepaling op hun uitzendkrachten van toepassing wordt, deze
uitzendkrachten na anderhalf jaar ontslaan. De vraag is dan ook nog niet
afdoende beantwoord of deze maatregel per saldo leidt tot meer zekerheid
voor deze uitzendkrachten.

 

De Afdeling adviseert in de toelichting op het vorenstaande in te gaan
en het voorstel zo nodig aan te passen. 

h.	Afwijking van oproepcontracten bij cao

Ingevolge de huidige artikelen 7:627 en 7:628 BW heeft de werknemer die
de overeengekomen arbeid niet heeft verricht, aanspraak op loon, indien
dit niet verrichten voor rekening van de werkgever dient te komen. Op
grond van het zevende lid kan bij cao onbeperkt ten nadele van de
werknemer worden afgeweken. Deze bepaling vormt de basis voor
nul-urencontracten en oproepcontracten.

Door wijziging van artikel 7:628 BW wordt de mogelijkheid om
loondoorbetaling bij het niet doorgaan van een oproep uit te sluiten,
beperkt voor zowel de reguliere arbeidsovereenkomst (maximaal 18
maanden) als de uitzendovereenkomst (maximaal 78 weken). De mogelijkheid
om uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht te verlengen leidt tot
langdurige inkomensonzekerheid bij de werknemer, aldus de toelichting. 

Uit de toelichting wordt niet duidelijk in welke sectoren en om welke
redenen werkgevers gebruik maken van nul-urencontracten. Uit een
onderzoek van het ministerie van SZW uit 2007 blijkt dat
nul-urencontracten onder andere voorkomen in sectoren waar het aanbod
van werk sterk afhankelijk is van de weersomstandigheden, zoals de
landbouw en de horeca. De voorgestelde wijziging van artikel 7:628 BW
kan ertoe leiden dat werkgevers in deze sectoren verplicht worden om hun
werknemers na anderhalf jaar door te betalen, ook als zij geen arbeid
verrichten. Het wordt zo minder aantrekkelijk deze groep werknemers
langdurig in een nul-urencontract in dienst te houden. Dat kan ertoe
leiden dat na anderhalf jaar ontslag volgt, of dat werkgevers kiezen
voor arbeidsovereenkomsten van zeer beperkte duur.

Het voorgaande leidt tot twijfel of de duur van de uitzend- of de
arbeidsovereenkomst het meest geschikte criterium is aan de hand waarvan
het gebruik van nul-urencontracten kan worden gereguleerd. 

De Afdeling adviseert om aan de hand van recente gegevens over het
gebruik van nul-urencontracten aanvullende criteria te formuleren.

i.	Aanzegtermijn bij tijdelijke contracten

Ingevolge het voorgestelde artikel 7:668b BW wordt de werkgever bij een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verplicht om de werknemer
uiterlijk één maand voor afloop van de arbeidsovereenkomst
schriftelijk te informeren over zijn voornemen om de arbeidsovereenkomst
al dan niet voort te zetten. Dit geldt niet voor arbeidsovereenkomsten
korter dan zes maanden. De werkgever is bij niet nakoming een vergoeding
ter hoogte van één maand loon verschuldigd. Bij niet-tijdige nakoming
is dit een vergoeding naar rato. Volgens de toelichting wordt met deze
regel beoogd de werknemer tijdig zekerheid te bieden over de
voortzetting van de arbeidsverhouding. Voor contracten van minder dan
zes maanden is zo’n verplichting niet nodig, omdat deze materieel
weinig betekenis heeft, aldus de toelichting.

Deze verplichting leidt ertoe dat werkgevers eerder moeten beslissen of
zij een tijdelijk contract al dan niet zullen verlengen. Daardoor kan
bij werkgevers al snel de neiging ontstaan om vroegtijdig verlenging van
een contract uit te sluiten. Zo zou een werkgever een standaardmail aan
de werknemer kunnen sturen met de mededeling dat er geen ruimte is voor
verlenging van het contract. Het is de vraag of de flexwerker in de
praktijk veel baat heeft bij zo’n aanzegtermijn. 

Overigens mist het voorstel een corresponderende verplichting voor de
werknemer om tijdig te melden wanneer hij het contract niet wil
verlengen. Ook voor werkgevers kan het belangrijk zijn om dit zo spoedig
mogelijk te vernemen.

De Afdeling adviseert de aanzegtermijn voor tijdelijke contracten nader
te overwegen. 

4.	Werkloosheidsregelingen

a.	Inleiding

Met het voorstel worden ook maatregelen getroffen om de
werkloosheidsregelingen activerender te maken. Daartoe wordt in de
eerste plaats de maximale duur van de uitkering op grond van de WW
teruggebracht van 38 naar 24 maanden. Voorts wordt de opbouw van de
uitkeringsduur aangescherpt door ieder gewerkt jaar na 10 jaar
arbeidsverleden slechts voor een half jaar te laten meetellen voor de
duur van de WW-uitkering. Wanneer naast de WW-uitkering inkomen uit
arbeid wordt ontvangen, zal dat inkomen direct met de WW-uitkering
worden verrekend, in plaats van een verrekening van de arbeidsuren,
zoals die thans plaatsvindt. Vervolgens zal het begrip passende arbeid
worden aangescherpt, hetgeen tot gevolg heeft dat WW-gerechtigden eerder
dan thans, te weten na een half jaar, arbeid onder hun eigen niveau
zullen moeten accepteren. Deze aanscherping zal ook doorwerken in de
Ziektewet en de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen.

In de toelichting wordt melding gemaakt van de afspraak die het kabinet
met sociale partners heeft gemaakt dat zij via cao-afspraken een
aanvulling op de WW-uitkeringsduur van 14 maanden kunnen introduceren en
dat dergelijke afspraken in beginsel algemeen verbindend zullen worden
verklaard.

Ten slotte regelt het voorstel een verlenging van de werking van Wet
inkomensvoorziening ouderen.

De Afdeling onderschrijft het met het voorstel nagestreefde doel om met
name de WW activerender te maken. De meeste van de voorgestelde
maatregelen dragen naar het oordeel van de Afdeling bij aan dit doel. De
Afdeling maakt echter opmerkingen over het algemeen verbindend verklaren
van door sociale partners gemaakte afspraken over verlenging van de
WW-uitkeringsduur en de verlenging van de werking van de IOW, het
creëren van de mogelijkheid om de WW-premie te differentiëren en het
niveau van de regels over passende arbeid.

b. 	Private aanvulling op WW-uitkering na 24 maanden

Het doel van het voorstel om de WW meer activerend te maken, is blijkens
de toelichting nodig omdat een te weinig activerende inkomensbescherming
via de WW de stimulans om actief op zoek te gaan naar werk vermindert.
Om werkloosheid zoveel mogelijk te voorkomen en om werklozen zo snel
mogelijk weer aan de slag te laten gaan, wordt met het voorstel de
maximale duur van een WW-uitkering verlaagd van 38 naar 24 maanden. 

Tegelijkertijd wordt in de toelichting aangegeven dat, conform het
sociaal akkoord, sociale partners via cao-afspraken de
verantwoordelijkheid kunnen nemen voor privaat gefinancierde
aanvullingen op de WW van veertien maanden, waardoor de opbouw en duur
van de uitkering de facto gelijk kunnen blijven aan de huidige situatie.
De toelichting vermeldt voorts dat deze afspraken in beginsel algemeen
verbindend zullen worden verklaard.

De Afdeling wijst erop dat het algemeen verbindend verklaren van
afspraken om de maximumduur van de WW-uitkering uit te breiden op
gespannen voet staat met het activerender maken van de WW. Juist met het
oog op dat doel wordt de ‘publieke’ WW in duur bekort. In de
toelichting ontbreekt niet alleen een beschouwing over deze verhouding,
maar daarin wordt gesteld dat de resulterende daling van de werkloosheid
mede afhankelijk is van de mate waarin in cao’s afspraken worden
gemaakt over aanvullingen op de WW. Uit de toelichting blijkt voorts
niet dat bij deze algemeen verbindend verklaring op enige wijze rekening
zal worden gehouden met de op dat moment geldende economische situatie
en andere relevante factoren, zoals de concrete inhoud van deze
afspraken. 

Voorts wijst de Afdeling op de opmerkingen van het Centraal Planbureau
dat juist de mogelijkheid voor sociale partners om de duurverkorting te
repareren de gunstige werkgelegenheidseffecten (die het gevolg waren van
het regeerakkoord ‘Bruggen slaan’) grotendeels teniet doen.

Naar het oordeel van de Afdeling staat het in de toelichting
aangekondigde voornemen om cao-afspraken over een verlenging van de
maximumduur van de WW algemeen verbindend te verklaren op gespannen voet
met het doel van de voorgestelde verkorting van de maximumduur van de
WW, namelijk het activerender maken van de WW. 

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling wettelijk te bepalen dat
cao-afspraken waarin de maximale duur van een WW-uitkering wordt
verlengd niet algemeen verbindend verklaard kunnen worden. Dat laat
onverlet dat individuele werkgevers een bovenwettelijke aanvulling
toezeggen, maar deze zou niet algemeen verbindend kunnen worden
verklaard.

c. 	Verlenging IOW

De IOW biedt oudere werkloze werknemers een inkomenswaarborg op het
sociaal minimum. Op grond van de huidige IOW krijgen werkloze werknemers
wier eerste werkloosheidsdag is gelegen voor 1 juli 2011 en die bij
aanvang van de werkloosheid 60 jaar of ouder waren een uitkering op
sociaal minimumniveau nadat hun WW-uitkering is geëindigd. Belangrijk
verschil met de Wet werk en bijstand is dat de IOW geen vermogens- en
partnertoets kent. De IOW is bedoeld als tijdelijke regeling; artikel
50, tweede lid, IOW bepaalt dat de IOW vervalt met ingang van 1 december
2016. Met het voorstel wordt deze vervaldatum gewijzigd in 1 januari
2027. De instroom in IOW-uitkering blijft voor 60-plusser bestaan tot
2020.

Ter motivering van deze verlenging wordt in de toelichting gesteld dat,
hoewel het “weer normaal moet zijn dat werkgever en werknemer er alles
aan doen om, gezond en gemotiveerd, werkend de AOW-leeftijd te halen, er
momenteel een groep ouderen is die de weg van de WW naar de arbeidsmarkt
niet meer zal vinden. In de toelichting wordt daarom gewezen op het
belang van een goede uitkeringsregeling voor deze ouderen.

Reden voor invoering van de IOW in 2009 was de slechte(re)
arbeidsmarktpositie van ouderen terwijl ook op dat moment, met de Wet
wijziging WW-stelsel, een verkorting van de WW-duur werd ingevoerd.
Daarbij werd in die toelichting opgemerkt dat de invoering van de IOW
afbreuk zou kunnen doen aan de versterking van de activerende werking
van de WW en dat het kabinet wilde voorkomen dat de IOW zou fungeren als
route voor vervroegde uittreding. Met het oog hierop werd in de
toelichting benadrukt dat de IOW als tijdelijk arrangement diende te
worden gezien. In de IOW is in artikel 49 een evaluatiebepaling
opgenomen. 

Blijkens een brief van de staatssecretaris van SZW aan de Voorzitter van
de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 8 april 2011 heeft het Centraal
Bureau voor de Statistiek onderzoek gedaan naar de arbeidsparticipatie
van ouderen. In de brief wordt geen standpunt over de verlenging van de
IOW ingenomen. Wel wordt enerzijds erop gewezen dat, hoewel de
arbeidsparticipatie van ouderen in het algemeen is verbeterd, de
arbeidsmarktpositie van oudere werklozen onder invloed van de
economische crisis is verslechterd. Anderzijds wordt de vraag gesteld of
verlenging van de IOW wel dienstig is aan de arbeidsmarktpositie van
ouderen. Door de staatssecretaris wordt in de brief gewezen op de
noodzaak van een cultuuromslag, waarin werkgevers en werknemers zich
instellen op een langer verblijf van ouderen op de werkvloer. Hij stelt
dat een vangnet voor oudere werklozen de prikkel tot investeren in
inzetbaarheid en snelle werkhervatting vermindert. Bovendien wijst hij
er in de brief op dat ouderen na de aanpassing van de WW in 2006, 5 jaar
de tijd hebben gehad om zich in te stellen op de verkorting van de
WW-duur en dat werknemers zelf verantwoordelijk zijn voor hun
inzetbaarheid en aantrekkelijkheid op de arbeidsmarkt, ook op latere
leeftijd.

Uit de toelichting op het voorliggende voorstel blijkt niet hoe de
hiervoor aangehaalde aspecten tegen elkaar zijn afgewogen. Daarin wordt
uitsluitend gewezen op het aspect van de slechte arbeidsmarktpositie van
ouderen. Niet duidelijk wordt of en in hoeverre de eigen
verantwoordelijkheid van oudere werklozen en de mogelijkheid dat zij
zich konden voorbereiden op ‘het eind van de IOW’ een rol hebben
gespeeld bij de beslissing tot verlenging.

In verband met het voorgaande adviseert de Afdeling alsnog de bedoelde
afweging van belangen in de toelichting op te nemen, de noodzaak van de
verlenging van de IOW ook overigens dragend te motiveren en dit
onderdeel zo nodig aan te passen.

d.	Differentiatie WW-premie

In aansluiting op het regeerakkoord “Bruggen slaan” bevat het
voorstel wijzigingen van de Wet financiering sociale verzekeringen
(Wfsv) die een grondslag in het leven roepen voor premiedifferentiatie
in de WW. De gedachte bij deze premiedifferentiatie is dat een werkgever
die voldoende investeert in de blijvende inzetbaarheid van zijn
personeel (goed werkgeverschap/employability), beloond kan worden met
een lagere premie. 

Het Sociaal akkoord geeft aan dat het kabinet advies zal vragen aan de
SER over de vormgeving van de sociale infrastructuur voor de
arbeidsmarkt en dat het daarbij onder meer gaat om premiedifferentiatie.
De toelichting op onderhavig voorstel concretiseert dit door aan te
geven dat het kabinet onder meer is “geïnteresseerd in de vraag of en
hoe premiedifferentiatie in de WW kan worden vormgegeven in het licht
van goed werkgeverschap”. De toelichting geeft daarbij vervolgens aan
dat de SER is verzocht om medio 2014 advies uit te brengen en dat in
onderhavig wetsvoorstel wordt geregeld dat “indien gewenst” bij amvb
invulling kan worden gegeven aan premiedifferentiatie naar goed
werkgeverschap.

Het voorstel bevat daartoe al enkele grondslagen op grond waarvan de
hoogte van de WW-premie bij lagere regelgeving kan worden
gedifferentieerd. Zo bevat het voorstel een grondslag om te
differentiëren naar “categorieën van werkgevers en werknemers”.
Volgens de toelichting kan het daarbij gaan om differentiatie naar aard
van het dienstverband (werknemers die werkzaam zijn op basis van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en werknemers die niet op deze
basis werkzaam zijn), al dan niet in combinatie met de duur van het
dienstverband. Verder bevat het voorstel een grondslag om te
differentiëren naar de mate waarin door werkgevers maatregelen zijn
getroffen “gericht op bevordering van de duurzame arbeidsparticipatie
van de werknemers”, waarbij het ook kan gaan om een premiekorting
“ten aanzien van de betrokken werknemer”. Volgens de toelichting
gaat het daarbij bijvoorbeeld om de mate waarin door de werkgever(s)
wordt geïnvesteerd in opleiding van de werknemer(s).

De Afdeling vraagt aandacht voor de uitvoeringsaspecten van de
voorgestelde premiedifferentiatie.

Zoals de toelichting ook vermeldt, wordt pas een aanvang gemaakt met de
uitwerking van eventuele nadere regelgeving na ontvangst van het
SER-advies. Dit impliceert dat het pas dan mogelijk is, ook voor de
Tweede Kamer der Staten-Generaal, om een oordeel te vormen over de
noodzakelijke of gewenste reikwijdte van de delegatiegrondslag en over
de vraag of deze toereikend is geformuleerd.

Daarnaast merkt de Afdeling op dat uit de relevante uitvoeringstoetsen
en adviezen blijkt dat premiedifferentiatie ingewikkeld is en veel werk
vergt. De verwachting is dat de uitvoeringslasten voor bedrijven, de
Belastingdienst en het UWV fors zullen stijgen. De toelichting gaat
weliswaar in op enkele uitvoeringstoetsen, maar daarbij zijn enkele
relevante aspecten niet of niet volledig verwoord in vergelijking met de
gemaakte uitvoeringstoetsen zelf. Zo wordt in de uitvoeringtoets van het
UWV opgemerkt dat de waarschijnlijke gevolgen (van de
premiedifferentiatie) voor de loonaangifte aanpassingen vergen met een
doorlooptijd van 1,5 jaar. Introductie per 1 januari 2016 brengt mee dat
op 1 juli 2014 de aanpassingen duidelijk moeten zijn en de voorbereiding
van de implementatie kan starten. Dat maakt de beschikbare tijd tussen
het uitkomen van het SER-advies en de startdatum erg beperkt.

In de uitvoeringstoets van de Belastingdienst wordt opgemerkt dat de
maatregelen zeer ingrijpende gevolgen hebben voor de loonaangifte.
Gesteld wordt dat de huidige premiedifferentiatie WIA en bij de
sectorfondsen al arbeidsintensief is. Ook wordt gesteld dat een
premievaststelling naar individuele werknemerskenmerken (nagenoeg)
onuitvoerbaar is. Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat
zich grote problemen zullen voordoen bij de uitvoering van
premiedifferentiatie.

De Afdeling adviseert de mogelijkheid tot premiedifferentiatie
vooralsnog uit het voorstel te schrappen.

e. 	Niveau regels passende arbeid

Aan het recht op een WW-uitkering is de verplichting verbonden om in
voldoende mate te trachten passende arbeid te verkrijgen. In de huidige
situatie mag een WW-gerechtigde zich in de eerste zes maanden van zijn
werkloosheid richten op arbeid op zijn eigen niveau, wordt na zes
maanden ook arbeid op een lager opleidingsniveau als passend aangemerkt
en is na een jaar alle arbeid passend. In de toelichting bij het
voorstel wordt aangekondigd dat bij ministeriële regeling zal worden
geregeld dat reeds na zes maanden alle arbeid als passend wordt
aangemerkt. Deze aanscherping van het begrip van het begrip passende
arbeid zal ook gaan gelden voor de ZW en de WIA.

De Afdeling heeft begrip voor de bedoelde aanscherping. Zij merkt echter
op dat van delegatie van de bevoegdheid tot het vaststellen van algemeen
verbindende voorschriften - in verband met het uitgangspunt dat deze op
zo hoog mogelijk regelniveau worden vastgesteld - terughoudend gebruik
moet worden gemaakt. Delegatie aan een minister moet bovendien beperkt
blijven tot voorschriften van administratieve aard, uitwerking van de
details van een regeling, voorschriften die dikwijls wijziging behoeven
en voorschriften waarvan te voorzien is dat zij mogelijk met grote spoed
moeten worden vastgesteld. Gelet hierop en gelet op het feit dat de
invulling van het begrip passende arbeid een essentiële factor is voor
het recht op uitkering adviseert de Afdeling die invulling ten minste
plaats te doen vinden op het niveau van een algemene maatregel van
bestuur.

5.	Wijzigingen in het ontslagrecht

Voorafgaand aan de bespreking van de verschillende onderdelen merkt de
Afdeling op dat veel voorgestelde bepalingen moeilijk leesbaar zijn als
gevolg van de vele onderlinge verwijzingen en de omslachtige
formuleringen. In dit opzicht is de voorgestelde tekst aanmerkelijk
complexer dan de huidige wettekst. De Afdeling adviseert de tekst daarom
in zijn geheel opnieuw aan een redactionele toets te onderwerpen en waar
mogelijk te vereenvoudigen. Voorbeelden zijn de regeling van drie
verschillende vergoedingen, inclusief de bijbehorende uitzonderingen in
verschillende wetsartikelen, en de vormgeving van het systeem van
opzeggingen. Deze komen in de hierna volgende opmerkingen aan de orde. 

Over de voorgestelde wijzigingen van het ontslagrecht maakt de Afdeling
de volgende opmerkingen.

5.1	Het duale stelsel

Dwingend voorgeschreven ontslagroutes

Afbakening ontslagroutes

Ook wanneer de Afdeling het voorgestelde vernieuwde duale ontslagrecht
nader beziet, kan zij niet concluderen dat er sprake is van een
eenduidiger en eenvoudiger ontslagrecht. Weliswaar heeft de werkgever
geen keuze meer tussen de beide ontslagroutes, maar hier staat tegenover
dat het zich laat aanzien dat als gevolg hiervan afbakeningsvraagstukken
zullen ontstaan tussen de UWV-procedure en de ontbindingsprocedure bij
de kantonrechter. Het voorstel regelt dan wel door middel van een
opsomming van ontslaggronden in welke gevallen de werkgever de
UWV-procedure moet doorlopen en in welke gevallen de werkgever de route
van de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter moet volgen. Niet
ondenkbaar is echter dat in bepaalde gevallen de werkgever de
ontslaggrond op zodanige wijze inkleedt dat hij toch de keuze heeft
tussen de beide procedures. 

Een voorbeeld kan zijn een om bedrijfseconomische redenen gegrond
ontslag, terwijl de werkgever eigenlijk vanwege vermeend disfunctioneren
van de werknemer af wil. Daarbij rijst de vraag naar het rechtsgevolg
van een dergelijke situatie. Niet ondenkbaar is dat de werknemer de
rechtsgeldigheid van een op bedrijfseconomische redenen gegronde
opzegging na verkregen toestemming van het UWV probeert aan te tasten
indien hij kan bewijzen dat het vermeend disfunctioneren de werkelijke
reden van het ontslag was. Daarop anticiperend zou de werkgever, om dit
te voorkomen, naast toestemming van het UWV ook nog een voorwaardelijke
ontbinding van de kantonrechter kunnen verzoeken voor het geval hij zich
vergist heeft in de benadering van de juiste instantie. 

Afgezien daarvan kan zich uiteraard ook een combinatie van
ontslaggronden voordoen, bijvoorbeeld als met een werknemer die
langdurig ziek is ook de arbeidsverhouding verstoord raakt. Door deze
mogelijke problemen van afbakening kan het ontslagrecht nog
ingewikkelder en zwaarder voorkomen dan thans het geval is. Voor dit
soort gevallen zou gedacht kunnen worden aan een voorrangsregel of een
doorverwijzingsplicht ten behoeve van de werkgever teneinde te voorkomen
dat de werkgever niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn verzoek om
toestemming onderscheidenlijk ontbinding. 

Gelet op deze afbakeningsproblemen mist de Afdeling in de toelichting
een bespreking van de mogelijkheid om één instantie aan te wijzen die
alle ontslagen toetst, hetgeen vanuit het oogpunt van vereenvoudiging
van het ontslagstelsel ook goed denkbaar is.

De Afdeling adviseert het voorstel aan te passen in verband met
problemen die kunnen rijzen bij een ‘dubbele’ ontslaggrond. 

ii)	Afbakening gronden

Voorts wijst de Afdeling in dit verband op het onderscheid tussen de
ontslaggrond van artikel 7:669 lid 2 onder b (langdurige
arbeidsongeschiktheid) en die onder c BW (frequent ziekteverzuim). Het
komt op zichzelf niet onlogisch voor om de preventieve toets bij
langdurige arbeidsongeschiktheid bij het UWV te leggen, waar immers de
expertise bestaat om deskundigenoordelen vast te stellen. Maar het
onderscheid tussen langdurige arbeidsongeschiktheid en frequent
ziekteverzuim is betrekkelijk dun en de vraag rijst dan waarom ook niet
in andere situaties die met ziekteverzuim verband houden het UWV de
aangewezen instantie is. Anderzijds zou ook geconcludeerd kunnen worden
dat een eenduidige systematiek meebrengt dat alle ontslagen op
persoonlijke gronden (inclusief die met betrekking tot ziekte) bij de
kantonrechter thuishoren en alleen de ontslagen op bedrijfseconomische
gronden bij het UWV. 

De Afdeling adviseert dit onderdeel van het voorstel naar aanleiding van
het voorgaande in de toelichting te verduidelijken en zo nodig het
voorstel aan te passen.

De UWV-procedure

Inrichting procedure

Ingevolge het voorgestelde artikel 7:671a BW dient de werkgever die de
arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische gronden of wegens
langdurige arbeidsongeschiktheid wenst op te zeggen, toestemming te
vragen aan het UWV. Over de inrichting van de procedure bij het UWV en
de hierbij te hanteren termijnen zullen bij ministeriële regeling
regels worden gesteld. De toelichting neemt tot uitgangspunt dat
ontslagaanvragen in beginsel binnen een termijn van vier weken worden
afgehandeld. 

De Afdeling mist in het voorstel een toelichting over een aantal al
jaren geldende bezwaren tegen de UWV-procedure, die naast een
omvangrijke literatuur onder meer tot uitdrukking komen in een rapport
van de Nationale Ombudsman. Kritiekpunten betreffen de positie van de
werkgever en werknemer in de procedure, het ontbreken van hoorzittingen
en de onduidelijke rol van de ontslagadviescommissies. Deze commissies
blijven in het voorstel in de UWV-procedure een rol spelen. Wat betreft
de procedure wordt in het voorstel voorzien in een korte termijn voor
afhandeling van deze ontslagzaken. Uit de uitvoeringstoets van het UWV
blijkt echter dat deze korte termijn dikwijls niet gehaald zal worden.

Reikwijdte preventieve toets

De toelichting vermeldt dat de eis van toestemming van het UWV thans ook
gaat gelden voor personeel werkzaam bij het bijzonder onderwijs en
personen die een geestelijk ambt bekleden. Een reden wordt daarbij niet
gegeven. Bij de totstandkoming van het BBA 1945 zijn deze groepen
uitgezonderd op grond van het feit dat bij deze beroepen de
onderwijsvrijheid respectievelijk de godsdienstvrijheid in het geding
zijn. De toestemming van het UWV ziet in het voorstel op ontslag op
bedrijfseconomische gronden of wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.
Naar huidig recht is voor werknemers in het bijzonder onderwijs en die
een geestelijk ambt bekleden in plaats van de toestemming van het UWV
voorzien in eigen procedures in de vorm van kringenrechtspraak in het
bijzonder onderwijs resp. de interne regeling van de kerkgenootschappen.
De toelichting motiveert niet waarom deze procedures thans niet meer
toereikend zijn om te voorzien in de vereiste rechtsbescherming tegen
onredelijk ontslag. Deze ommezwaai verdient deze motivering mede in het
licht van de genoemde grondwettelijk gewaarborgde vrijheden, waaruit ook
de autonome positie van kerkgenootschappen voortvloeit, zoals die ook
tot uitdrukking komt

in artikel 2:2 BW.67

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel op dit punt aan te passen.

iii)	Werknemers niet werkzaam op basis van arbeidsovereenkomst

Daarentegen vallen volgens het voorstel in de toekomst de ontslagen van
de werknemers in de zin van het BBA 1945 die niet werkzaam zijn op basis
van arbeidsovereenkomst maar wel persoonlijk arbeid verrichten, niet
meer onder het toestemmingsvereiste (thans geregeld in artikel 1 onder b
ten 2˚ BBA 1945). De toelichting geeft als reden dat dit een kleine
groep betreft. Nu het echter met name werknemers zal betreffen in
flexibele arbeidsverhoudingen, mist de Afdeling een uiteenzetting hoe
dit voorstel zich verhoudt tot de doelstelling van een ander deel van
het wetsvoorstel om de positie van de werknemers met flexibele
arbeidsverhoudingen te versterken. 

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen en
voorstel zo nodig aan te passen.

Onafhankelijke commissies

Het voorgestelde tweede lid van artikel 7:671a BW roept de mogelijkheid
in het leven om bij cao een onafhankelijke ontslagcommissie in te
stellen die de taak van het UWV overneemt voor zover het betreft de
preventieve toetsing van bedrijfseconomische ontslagen. Dit leidt ertoe
dat ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen niet steeds door het
UWV zelf worden getoetst, maar in handen kunnen worden gegeven van een
onafhankelijke bij cao ingestelde commissie. De samenstelling en
werkwijze van deze commissies wordt in het voorstel niet nader geregeld,
afgezien van de in het voorgestelde artikel 7:671a lid 3 BW aan de
cao-partijen gestelde eisen. Dit betreffen formele eisen waaraan
betrekkelijk snel kan zijn voldaan. Voorstelbaar is dat, gelet op het
alternatief van de UWV-procedure, ook in deze procedure minimale eisen
worden geformuleerd die een eerlijke en onpartijdige behandeling
voldoende waarborgen. Aldus kan nader worden ingekaderd in hoeverre de
werkwijze van deze commissies mag afwijken van de gang van zaken bij het
UWV. 

Evenmin wordt duidelijk of een dergelijke cao-bepaling in aanmerking
komt voor algemeen verbindend verklaring en derhalve in een bedrijfstak
ook zou gelden voor werkgevers die niet zijn aangesloten bij één van
de cao-partijen. Een andere vraag is in hoeverre werknemers die niet
zijn aangesloten bij een van de cao-partijen aan een dergelijke
cao-afspraak gebonden zullen zijn. Ook is van belang dat duidelijkheid
bestaat over de vraag naar de bevoegdheid van de commissies na afloop
van de werkingsduur van de desbetreffende cao en of deze commissies ook
blijven bestaan tijdens een tijdvak van nawerking van de cao of dat dan
de wettelijke route bij het UWV herleeft. Een mogelijkheid is dat deze
commissies in aparte cao’s met een langdurige looptijd worden
geregeld, zoals dit ook bij pensioenen pleegt te gebeuren.

De Afdeling wijst er daarnaast op dat de mogelijkheid om onafhankelijke
commissies te laten beslissen over ontslag in de gekozen opzet niet
mogelijk is ten aanzien van ontslagen op medische gronden en wegens
persoonlijke redenen. De reikwijdte van deze mogelijkheid is derhalve
sterk begrensd. Voor de werkgever op wie een dergelijke cao van
toepassing is, zullen in voorkomende gevallen niet twee, zoals thans het
geval is, maar zelfs drie verschillende ontslagwegen bestaan, die hij
volgens het voorstel ook verplicht is steeds te volgen in de daartoe
door de wet en de cao aangewezen gevallen. 

De Afdeling concludeert dat het voorgaande niet bijdraagt aan een
vereenvoudiging van het ontslagrecht en adviseert dit onderdeel van het
voorstel dragend te motiveren en het voorstel zo nodig aan te passen. 

Opzegbaarheid van de arbeidsovereenkomst en ontslaggronden

Structuur van het wettelijke systeem

Artikel 7:669 lid 1 BW (nieuw) bevat bij wijze van hoofdregel de
bepaling dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien
daar een redelijke grond voor bestaat. Bovendien dient hij aannemelijk
te maken dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn
niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Het tweede lid somt limitatief
op wat onder een redelijke grond wordt verstaan.

De Afdeling heeft begrip voor de in het tweede lid van het voorgestelde
artikel 7:669 BW opgenomen ontslaggronden. Door het opnemen van concrete
normen (met een vangnetbepaling in artikel 7:669, lid 2, onder h, BW
voor omstandigheden die niet onder een van de andere gronden zijn onder
te brengen) biedt de wet de werkgever en werknemer houvast en de rechter
maatstaven voor de beoordeling of een ontslag al dan niet redelijk is.
Dit kan bijdragen aan dejuridisering van ontslag en bevordert de
rechtszekerheid van de betrokken partijen.

Het voorgestelde artikel 7:671 BW bepaalt daarop vervolgens dat de
werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen zonder schriftelijke
instemming van de werknemer, behoudens in een vijftal gevallen. Dit zijn
– kort gezegd – a. na door het UWV verleende toestemming voor de
opzegging, b. gedurende de proeftijd, c. indien sprake is van dringende
reden als bedoeld in artikel 7:677 BW, d. het de opzegging van
huishoudelijk personeel betreft en e. de opzegging geschiedt wegens het
bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer als
bedoeld in het nieuw voorgestelde artikel 7:669 lid 3 BW. In de laatste
vier gevallen (b t/m e) is voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst
door de werkgever instemming van de werknemer noch toestemming van het
UWV vereist. Zoals aan het begin van dit hoofdstuk reeds is opgemerkt,
komt de voorgestelde redactie voor verbetering in aanmerking.

De Afdeling plaatst bij de voorgestelde structuur van het ontslagrecht
de volgende kanttekeningen.

Terminologie

In de eerste plaats geldt dit de civielrechtelijke terminologie. Het
voorstel introduceert de constructie van een ‘opzegging met instemming
van de werknemer’. Een opzegging geldt civielrechtelijk echter als een
eenzijdige rechtshandeling. Instemming van de wederpartij is daarbij
geen vereiste. Wordt die instemming gegeven, dan komt die in feite neer
op het afstand doen van de mogelijkheid om de opzegging in rechte aan te
vechten. De in artikel 7:671 BW voorgestelde instemming als voorwaarde
voor een rechtsgeldige opzegging (met daarop weer uitzonderingen) is
derhalve overbodig. 

Daarnaast sluit dit niet aan bij de bij andere overeenkomsten in het
burgerlijk recht gebruikelijke regeling. De Afdeling kan zich wel
verenigen met het voornemen om de voorwaarden waaronder een instemming
van de werknemer met een opzegging als rechtsgeldig wordt beschouwd
nader te normeren, door de mogelijkheid te bieden op de instemming
binnen een beperkte periode terug te komen. Hiertoe kan echter worden
volstaan met aanvulling van het voorgestelde artikel 7:670b BW, welke
bepaling handelt over de aanverwante situatie bij totstandkoming van een
beëindigingsovereenkomst. Daarnaast blijft nog ongeregeld de hieraan
verwante situatie waarin de werknemer te kennen geeft te berusten in een
opzegging zonder daarmee ook in te stemmen. Het verdient derhalve
aanbeveling de (uitdrukkelijke) berusting van een zelfde regeling te
voorzien. 

Verder is de gekozen terminologie niet altijd consistent. In artikel
7:669 BW (nieuw) wordt gesproken over opzegging op acht mogelijke
gronden, terwijl uit het nieuwe artikel 7:671a BW blijkt dat opzegging
slechts op twee van die gronden daadwerkelijk mogelijk is. Bij de zes
andere gronden is alleen ontbinding door de kantonrechter mogelijk. De
Afdeling adviseert deze bepalingen met elkaar in overeenstemming te
brengen. 

Voorts is er een zekere tegenstrijdigheid te constateren tussen
enerzijds de bepaling van artikel 7:669 BW dat de werkgever kan opzeggen
op bepaalde gronden en anderzijds artikel 7:671 BW dat bepaalt dat hij
juist niet kan opzeggen, tenzij aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Dit
zou kunnen worden opgelost door in artikel 7:671 BW een lijst van
situaties te vermelden waarin de in artikel 7:671a BW vereiste
toestemming van het UWV niet vereist is. Omkering van de volgorde van de
beide laatstgenoemde artikelen ligt dan in de rede. 

De Afdeling adviseert naar aanleiding van het voorgaande het voorstel
aan te passen.

Mogelijkheid tot langer doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd

Nieuwe uitzondering op toestemmingsvereiste

Het voorgestelde artikel 7:671 lid 1 onder e BW bevat een nieuwe
uitzondering op de regel dat de werkgever geen toestemming van het UWV
nodig heeft indien de opzegging geschiedt op of na het bereiken – kort
gezegd – van de voor de werknemer geldende pensioenleeftijd. Voor deze
categorie oudere werknemers creëert het voorstel aldus een lichter
arbeidsrechtelijk regime, tenzij de werkgever en werknemer schriftelijk
anders zijn overeengekomen (het voorgestelde artikel 7:669 lid 3 BW). 

De Afdeling onderschrijft enerzijds deze uitzondering, nu deze bepaling
enige belemmeringen voor het in dienst nemen of houden van personeel
rond de pensioengerechtigde leeftijd wegneemt en daarmee de
arbeidsparticipatie van oudere werknemers vergroot en langer doorwerken
ook na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd stimuleert.
Vanuit deze invalshoek past de voorgestelde wijziging in de
doelstellingen van het voorstel. De Afdeling begrijpt ook dat het
wegnemen van belemmeringen om oudere werknemers in dienst te nemen of te
houden moet worden gezocht in een lichter arbeidsrechtelijk regime.
Anderzijds heeft deze wijziging in de rechtspositie van oudere
werknemers tot gevolg dat de arbeidsrechtelijke bescherming van deze
groep personen door het ontbreken van adequate bescherming tegen ontslag
in belangrijke mate wordt verminderd. Ook kan de vraag worden gesteld of
het lichtvaardig kunnen opzeggen van de arbeidsovereenkomst op het
moment van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd nog wel
maatschappelijk wenselijk is, gelet op de behoefte van een aantal oudere
werknemers om langer te kunnen doorwerken, wat de overheid nu juist ook
wil bevorderen. 

Bovendien rijzen vragen met betrekking tot de verenigbaarheid van de
voorgestelde uitzonderingsgrond met het verbod op leeftijdsdiscriminatie
bij arbeid. In dat verband is artikel 6 van Richtlijn 2000/78/EG van
belang. Deze bepaling biedt de lidstaten enige ruimte voor verschillen
in behandeling op grond van leeftijd indien deze in het kader van de
nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door
een legitiem doel, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend
en noodzakelijk zijn. Het artikel stelt daarop dat een categorale
uitzondering op het discriminatieverbod voor het vaststellen van de
pensioengerechtigde leeftijd mogelijk is. Dat neemt niet weg dat de
voorgestelde maatregelen die de rechtspositie van oudere werknemers
verslechteren getoetst dienen te worden op de aanwezigheid van een
rechtvaardigingsgrond. Deze kan niet worden gevonden in de enkele
voorziening van een AOW-pensioen, nu daarmee wordt voorbij gegaan aan de
omstandigheid dat langer doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd
door sommige werknemers uit noodzaak geschiedt om aanvullend inkomen te
verwerven. De maatregel dient in dit licht niet verder te gaan dan
noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde
doelstellingen en niet op excessieve wijze afbreuk te doen aan de
belangen van de werknemers, waarbij de maatregel in zijn eigen
regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden
gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken
personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het
algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat.

Tegen deze achtergrond merkt de Afdeling op dat het bevorderen van het
in dienst nemen of houden van oudere werknemers ook op een minder
ingrijpende wijze kan worden bereikt. Volgens het huidige beleid van het
UWV wordt een verzoek om toestemming voor opzegging van de
arbeidsovereenkomst met de werknemer tegen de AOW-leeftijd op de enkele
grond dat deze leeftijd wordt bereikt, steeds verleend, mits het verzoek
tijdig is ingediend. Alleen wanneer na de pensioengerechtigde leeftijd
wordt doorgewerkt, herleeft een volwaardige toets aan het BBA 1945 en de
ontslaggronden van het daarop gebaseerde Ontslagbesluit. Het doel om de
vrees van werkgevers om oudere werknemers tegen de pensioengerechtigde
leeftijd aan te stellen weg te nemen, kan dus ook worden bereikt door de
werking van het Ontslagbesluit aan te passen of regels uit dit besluit
buiten toepassing te verklaren bij ontslag op of na het bereiken van de
pensioengerechtigde leeftijd. Met een lichtere toets door het UWV (en in
het voorgestelde nieuwe systeem de kantonrechter) wordt ook recht gedaan
aan de arbeidsrechtelijke rechtsbescherming van deze groep werknemers.

De Afdeling adviseert dit onderdeel van het voorstel aan te passen.

Schrappen van de Ragetlie-regel

Ingevolge het voorgestelde vierde lid van artikel 7:667 BW is de
zogenoemde Ragetlie-regel niet van toepassing indien de
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geëindigd wegens het
bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Volgens de memorie van
toelichting vloeit uit deze wijzging voort dat ook de regel in het
vijfde lid van artikel 7:667 BW over de voortgezette arbeidsovereenkomst
op deze groep werknemers niet van toepassing is.

Het schrappen van de Ragetlie-regel heeft als consequentie dat de
werkgever met de werknemer na het bereiken van de pensioengerechtigde
leeftijd drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten kan overeenkomen zonder
dat dit – althans gedurende de eerste drie (of volgens het voorstel
twee) jaren – leidt tot het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd. Daarnaast wordt ook de ketenbepaling geschrapt.
Hierdoor wordt elke andere beperking op het aantal en de duur van de te
sluiten tijdelijke contracten weggenomen. 

Op zichzelf genomen heeft de Afdeling begrip voor de gedachte dat na het
bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd het verder werken in de
vorm van tijdelijke contracten dient te worden vergemakkelijkt. De
Afdeling is echter van oordeel dat het voorstel op dit punt heel ver
gaat. Het leidt er immers toe dat elke bescherming tegen het onbeperkt
gebruiken van tijdelijke arbeidsovereenkomsten wordt weggenomen. Dit
maakt het mogelijk misbruik te maken van de afhankelijkheid van de
betrokken werknemers van hun werkgevers. Als gevolg daarvan zouden deze
oudere werknemers in voortdurende onzekerheid kunnen worden gehouden
over de toekomst van hun dienstverband, doordat de werkgever steeds
contracten voor korte tijd zou aanbieden, bijvoorbeeld voor de duur van
een maand, een week of in extreme gevallen zelfs één dag.

De Afdeling merkt tegen deze achtergrond op dat de gekozen benadering op
gespannen voet staat met de clausules 1 en 5 van de in richtlijn
1999/70/EG opgenomen raamovereenkomst, waarin onder andere is geregeld
dat maatregelen moeten worden getroffen ter voorkoming van misbruik van
opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De ketenbepaling
strekt daartoe. Clausule 5, lid 1, van de raamovereenkomst stelt de
lidstaten een algemeen doel, bestaande in het voorkomen van voornoemd
misbruik, maar laat hun daarbij de vrijheid om de middelen voor het
bereiken daarvan te kiezen. Lidstaten kunnen dus in beginsel kiezen
tussen de in deze clausule genoemde maatregelen of bestaande
gelijkwaardige wettelijke maatregelen op een wijze die rekening houdt
met de behoeften van bepaalde sectoren of categorieën werknemers. De
wetgever mag dus voor werknemers die de AOW-leeftijd hebben bereikt
kiezen voor andere, gelijkwaardige wettelijke maatregelen. Met het
zonder meer buiten toepassing verklaren van die bepaling voor werknemers
die de AOW-leeftijd hebben bereikt, is om hiervoor genoemde redenen voor
deze groep in het geheel niet voorzien in het voorkomen van misbruik. 

 

Ook de toetsing aan de eis van noodzakelijkheid lijkt de voorgestelde
uitzondering op de ketenbepaling niet te kunnen doorstaan. De Afdeling
meent namelijk dat ook minder vergaande varianten kunnen leiden tot de
beoogde flexibilisering. Een minder ingrijpend stelsel zou bijvoorbeeld
kunnen inhouden dat de regel voor de AOW-gerechtigden alleen buiten
werking blijft, indien de laatste drie tijdelijke contracten een
bepaalde minimumduur hebben gehad (bijvoorbeeld telkens drie maanden).
Dit zou stimuleren dat contracten voor een niet te korte duur worden
overeengekomen. Ook zou kunnen worden overwogen het aantal te sluiten
contracten te verhogen tot vijf en het aantal jaren eveneens tot vijf.
Een dergelijke verruiming zou de meeste gevallen van doorwerken na de
AOW-leeftijd kunnen dekken.

Gelet op het vorenstaande adviseert de Afdeling de voorgestelde
uitzondering op de ketenbepaling aan te passen.

Sancties

Indien een opzegging door de werkgever zonder toestemming van het UWV of
in strijd met een opzegverbod plaatsvindt, is deze in het huidige
stelsel vernietigbaar. De werknemer kan de opzegging door een
buitengerechtelijke verklaring vernietigen. 

Het voorstel vervangt deze constructie door de mogelijkheid om de
kantonrechter te vragen de opzegging te vernietigen. Als redengeving
wordt vermeld dat de huidige procedure nadelig zou zijn voor de
werknemer omdat hij moet afwachten of de werkgever zich bij de
vernietiging neerlegt. Als dat niet het geval is moet hij een
loonvordering instellen in een dagvaardingsprocedure. Wanneer de
vernietiging via de rechter plaatsvindt (waarvoor een
verzoekschriftprocedure wordt voorgesteld) zou er snel duidelijkheid
zijn wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt. 

De Afdeling acht deze toelichting niet dragend. In het huidige stelsel
kan zo nodig via een voorlopige voorzieningsprocedure op korte termijn
voldoende duidelijkheid worden verkregen over de vraag of de werkgever
de werknemer moet blijven tewerkstellen. Door de
vernietigingsmogelijkheid bij de rechter te leggen, blijft hangende de
procedure bij die rechter ook onduidelijkheid bestaan over de vraag of
de arbeidsovereenkomst kon worden verbroken, terwijl in de bedoelde
gevallen de onrechtmatigheid van het ontslag reeds automatisch volgt uit
de overtreding van de wettelijke bepaling. De grondslag voor een door de
werknemer te eisen voorlopige voorziening wordt door de wijziging echter
verzwakt. 

Uit het voorgestelde artikel 7:681 BW blijkt dat de rechter op verzoek
van de werknemer de vernietiging kan doen vervangen door een billijke
vergoeding. Deze laatste mogelijkheid kan worden gezien als een
vooruitgang, maar kan ook worden ingevoerd door de introductie van een
zelfstandige vordering tot een dergelijke vergoeding.

Daarnaast introduceert het voorstel een onderscheid tussen het
vernietigen van de opzegging door de rechter (artikel 7:681 BW) en het
door de rechter veroordelen van de werkgever tot het herstellen van de
arbeidsovereenkomst (artikel 7:682 BW). Uit de toelichting wordt niet
duidelijk waarom dit twee verschillende sancties moeten zijn en welke
eventuele verschillende rechtsgevolgen deze zouden moeten hebben.
Bovendien maakt dit onderscheid het voorstel onnodig complex van aard.

De Afdeling adviseert dit onderdeel van het voorstel nader te motiveren
en de tekst zo nodig aan te passen.

Rechtsmiddelen

Thans is geen bezwaar of beroep mogelijk tegen het verlenen of weigeren
van toestemming door het UWV. Ook tegen de beslissing van de
kantonrechter op het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
staat geen hogere voorziening open (behoudens cassatie op de voet van
artikel 80, eerste lid, Wet RO). 

Het voorstel brengt hierin wijziging. Krachtens het voorgestelde artikel
7:671b, lid 1, sub b, BW kan de werkgever na weigering van het UWV (of
de onafhankelijke commissie) om toestemming voor opzegging te verlenen,
de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst met de werknemer
(alsnog) te ontbinden. Tegen het verlenen van toestemming door het UWV
(of de onafhankelijke commissie) waarop opzegging door de werkgever is
gevolgd, kan de werknemer op grond van het voorgestelde artikel 7:682,
lid 1, sub a, BW de kantonrechter verzoeken de werkgever te veroordelen
tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Tegen de beschikking van de
kantonrechter (zowel na het doorlopen van de procedure bij het UWV als
in de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter zelf) wordt het
instellen van hoger beroep en cassatie mogelijk. 

Noodzaak van hoger beroep en cassatie

Bezien vanuit het oogpunt van optimale rechtsbescherming valt de
openstelling van hoger beroep en cassatie te begrijpen. Naar het oordeel
van de Afdeling dwingt artikel 6 van het Europees Verdrag tot
Bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) wel tot het openstellen
van beroep tegen de beslissing van het UWV en mogelijk dat van de
onafhankelijke commissie, maar niet tot het openstellen van hoger beroep
en cassatie tegen besluiten van de rechter in eerste instantie. Er
kunnen zowel goede argumenten zijn om in ontslagzaken hoger beroep en
cassatie mogelijk te maken, als om dit juist niet te doen. De
toelichting noemt slechts als argument het bevorderen van uniformiteit
in de rechtspraak gelet op het stelsel waar verschillende kantonrechters
oordelen over ontslag. Aan de openstelling van hoger beroep (en
cassatie) ligt aldus geen gemotiveerde afweging van alle mogelijke voor-
en nadelen ten grondslag. In deze afweging dient ook betrokken te worden
het nadeel dat de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie door
werkgevers als een verdere verzwaring van de ontslagprocedure kan worden
opgevat, en daarmee als een extra reden om af te zien van het in vaste
dienst nemen van personeel. Dit aspect zou kunnen leiden tot een verdere
juridisering, met name in de eerste jaren na inwerkingtreding van het
voorstel, waarin een toename van het aantal civiele (cassatie)zaken op
dit gebied niet denkbeeldig is.

De Afdeling adviseert in de toelichting hierop in te gaan en het
wetsvoorstel zo nodig aan te passen.

ii)	Aantal instanties

Door de openstelling van beroep tegen de beslissing van het UWV bij de
kantonrechter en daaropvolgend hoger beroep en cassatie kan de
(voorgenomen) opzegging wegens bedrijfseconomische gronden of langdurige
arbeidsongeschiktheid aan vier instanties ter toetsing worden
voorgelegd. De werknemer van wie de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd
op gronden waarvoor de werkgever toestemming van het UWV nodig heeft,
heeft derhalve een extra instantie. Dit strookt niet met de beoogde
gelijktrekking van de verschillende ontslagprocedures, draagt bij tot
vergroting van de complexiteit van het stelsel en verlengt de duur van
ontslagprocedures voor de werkgever nog verder. 

De Afdeling adviseert dit onderdeel van het voorstel nader te motiveren
en zo nodig aan te passen.

 

h.	De verzoekschriftprocedure

i) 	Uitbreiding verzoekschriftprocedure

In het huidige stelsel worden veel aan beëindiging van het
dienstverband gerelateerde geschillen in een dagvaardingsprocedure door
de rechter behandeld, waarbij het bewijsrecht integraal van toepassing
is en hoger beroep en cassatie openstaan. Ontbinding van de
arbeidsovereenkomst vindt plaats in een verzoekschriftprocedure, waarin
de bepalingen van het bewijsrecht krachtens artikel 284 van het Wetboek
van burgerlijke rechtsvordering (Rv) van overeenkomstige toepassing zijn
tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet en waarbij hoger beroep
en cassatie, uitzonderingen daargelaten, niet mogelijk zijn. De
verzoekschriftprocedure is een op een snelle beslissing gerichte
procedure. 

Het voorstel bepaalt in artikel 7:686a lid 2 BW dat gedingen op grond
van de voorgestelde artikelen 7:672 lid 9, 673, 673a en 677 BW of
gedingen gebaseerd op het bepaalde bij of krachtens de voorgestelde
artikelen 7:673b en 673c BW worden ingeleid met een verzoekschrift. Uit
de voorgestelde artikelen 7:671b, 671c, 681 en 682 BW volgt reeds dat op
de desbetreffende bepalingen gebaseerde procedures
verzoekschriftprocedure betreffen. In de toelichting wordt het
voorstelbaar geacht dat er met het in deze artikelen bepaalde verband
houdende geschillen bestaan die thans nog met een dagvaarding moeten
worden ingeleid. Om de praktijk hierin tegemoet te komen, regelt het
voorgestelde artikel 7:686a lid 3 BW dat in gedingen op grond van de
hierboven genoemde voorgestelde artikelen, daarmee verband houdende
andere vorderingen worden ingediend met een verzoekschrift in plaats van
een dagvaarding. Daarmee wordt bereikt dat de met elkaar samenhangende
geschilpunten in één gerechtelijke procedure kunnen worden beslecht en
wordt een dubbele rechtsgang voorkomen, hetgeen tijd en geld bespaart en
het gerechtelijk apparaat minder belast.

Gelet op het met het voorstel beoogde doel van vereenvoudiging van het
ontslagrecht onderschrijft de Afdeling deze aanpassing, maar maakt
daarbij de volgende opmerkingen. 

ii)	Reikwijdte wijzigingen

Blijkens de toelichting ziet de voor samenhangende geschilpunten
opengestelde verzoekschriftprocedure in ieder geval op een vordering tot
betaling van achterstallig loon. Naar de Afdeling veronderstelt, geldt
het voorgestelde artikel 7:686a BW voor alle mogelijk denkbare
vorderingen die bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst kunnen
worden ingesteld en daarmee verband houden, zoals bijvoorbeeld die ten
aanzien van de geldigheid van een concurrentiebeding. De Afdeling kan
dit echter niet ondubbelzinnig uit het voorstel afleiden, hetgeen wel
wenselijk is, ook met het oog op de praktijk ter voorkoming van
onduidelijkheden ten aanzien van de juiste rechtsingang. Daarnaast kan
dit ertoe leiden dat dezelfde procedures in het ene geval met een
dagvaarding en in het andere geval met een verzoekschrift zullen worden
ingeleid. Dit leidt er weer toe dat ook in hoger beroep dezelfde
geschillen met verschillende procedures kunnen worden gevoerd. Dit roept
de vraag op of hier niet weer een nieuwe complexiteit wordt toegevoegd.
Uit de toelichting blijkt niet of is overwogen om voor alle
arbeidsrechtelijke vorderingen, ook die niet rechtstreeks met ontslag
verband houden of daarmee tegelijkertijd worden ingesteld, voortaan een
verzoekschriftprocedure voor te schrijven. Het arbeidsrecht zou hierin
vooruit kunnen lopen op de voorgenomen wijziging van het burgerlijk
procesrecht.

De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen en zo nodig het
voorstel aan te passen.

iii)	Procesrechtelijke gevolgen

Indien de verzoekschriftprocedure over de gehele breedte van het
ontslagrecht wordt voorgeschreven, is daarnaast van belang dat duidelijk
wordt welke regels van procesrecht worden gehanteerd. Dit geldt althans
voor de regels van het bewijsrecht. Nu thans in praktijk, in verband met
het snelle karakter van de ontbindingsprocedure, het horen van getuigen
in die procedure doorgaans niet plaatsvindt, rijst de vraag welke
procesrechtelijke implicaties de samenvoeging van alle geschilpunten in
een verzoekschriftprocedure in de arbeidsrechtelijke praktijk zal
hebben.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande nader in te
gaan.

5.2	Het vergoedingensysteem

Het voorstel kent drie soorten vergoedingen: een transitievergoeding,
een billijke vergoeding en een vergoeding wegens het niet in acht nemen
van de juiste termijnen. 

De ‘transitievergoeding’ 

Huidige grondslag

In het huidige ontslagrecht ontvangt de werknemer van wie de
arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV wordt opgezegd in
beginsel geen vergoeding. De werknemer kan wel, wanneer hij van mening
is dat de opzegging kennelijk onredelijk is, bij de kantonrechter een
schadevergoeding vorderen. De berekening van deze schadevergoeding
geschiedt volgens de algemene regels van het Burgerlijk Wetboek op basis
van een zo concreet mogelijke berekening van de schade en is afhankelijk
van de concrete omstandigheden van het geval. De gronden voor toekenning
van een schadevergoeding vanwege een kennelijk onredelijke opzegging
zijn onder meer het hanteren van een valse ontslaggrond, maar bij
ontslag door de werkgever ook het feit dat de gevolgen voor de werknemer
onevenredig zwaar zijn. Dit laatste kan worden uitgelegd als een element
van ‘nadeelcompensatie’. Uit de wetsgeschiedenis blijkt tevens dat
de vergoeding kan worden gezien als een ‘pleister op de wonde’.
Tegen de toekenning of afwijzing van een schadevergoeding uit kennelijk
onredelijke opzegging staan hoger beroep en cassatie open. 

De werknemer van wie de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter wordt
ontbonden, ontvangt in het huidige recht als regel een vergoeding ten
laste van de werkgever. De berekening van deze vergoeding wordt als
regel gebaseerd op de aanbevelingen van de Kring van kantonrechters, die
onder meer de zogeheten kantonrechtersformule bevatten. Volgens deze
formule wordt de hoogte van deze vergoeding gebaseerd op dienstjaren,
leeftijd en vast maandsalaris, waarbij correctie mogelijk is op grond
van verwijtbaarheid en risicoverdeling. Tegen toe- of afwijzing van deze
vergoeding staat geen hogere voorziening open. 

Nieuwe grondslag

Het voorgestelde systeem gaat uit van een vergoedingensysteem dat op
nieuwe grondslagen berust. 

Het nieuwe artikel 7:673 BW introduceert de ‘transitievergoeding’
voor iedere werknemer die twee jaar of langer (in vaste of tijdelijke
dienst) bij dezelfde werkgever werkzaam is geweest. De
transitievergoeding is verschuldigd bij opzegging en ontbinding van de
arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever en bij een einde van
rechtswege, indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever
niet wordt voortgezet. De verwijtbaarheid speelt in deze gevallen geen
rol. De vergoeding is ook verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst op
initiatief van de werknemer wordt beëindigd na ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten van de werkgever. De vergoeding bedraagt over de
eerste 120 maanden van het dienstverband 1/6 van het maandsalaris voor
elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en
is gelijk aan een kwart van het maandsalaris voor elke daaropvolgende
periode van zes maanden met een maximum van € 75.000 of een salaris
gelijk aan ten hoogste het jaarsalaris indien dat loon hoger is dan dat
salaris. Krachtens het zesde lid van artikel 7:673 BW kan bij
ministeriële regeling worden bepaald dat kosten in mindering worden
gebracht die verband houden met maatregelen gericht op het bevorderen
van het vinden van een andere baan bij (dreigend) ontslag of die de
bredere inzetbaarheid van werknemers tijdens het dienstverband
bevorderen. 

Uitzonderingen

Het voorgestelde artikel 7:673a BW bevat een aparte regeling voor
werknemers van 50 jaar en ouder die langer dan tien jaar in dienst zijn.
Tot 1 januari 2020 geldt voor deze werknemers een hogere
berekeningsmaatstaf, indien zij ten minste tien jaar in dienst zijn
geweest (bij een werkgever met meer dan 25 werknemers). Ingevolge het
voorgestelde artikel 7:673b BW kunnen bij cao afspraken worden gemaakt
waardoor het wettelijke recht op de transitievergoeding niet van
toepassing is mits de betrokken werknemers aanspraak kunnen maken op een
gelijkwaardige voorziening gericht op het voorkomen van werkloosheid of
het bekorten van de periode van werkloosheid. Het voorgestelde artikel
7:673c BW voorziet voorts in de mogelijkheid bij ministeriële regeling
te bepalen dat onder nadere voorwaarden en op nader te bepalen wijze de
hoogte van de verschuldigde vergoeding in verband met de financiële
positie van de werkgever op lager of nihil kan worden gesteld. Volgens
de toelichting bij deze bepaling wordt hierbij gedacht aan ernstige
financiële problemen, waaronder surseance van betaling en
faillissement. Geen aanspraak op de transitievergoeding bestaat voor
werknemers jonger dan 18 jaar en voor werknemers die de AOW- of
pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt (artikel 7:673 lid 7 sub a
en b BW). De transitievergoeding is evenmin verschuldigd indien het
einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten van de werknemer dan wel grotendeels te wijten is
aan de werknemer (onder c). 

Maximale hoogte

Met betrekking tot de (maximale) hoogte van de transitievergoeding merkt
de Afdeling op dat de toelichting voor de in het voorgestelde artikel
7:673 lid 2 BW geregelde wijze van maximeren slechts als motivering
vermeldt dat aldus te hoge ontslagkosten voor werkgevers worden
voorkomen en voorts dat werknemers met een hoger inkomen over het
algemeen beschikken over een betere arbeidsmarktpositie, zodat zij vaak
sneller werk vinden en eerder de inkomensderving als gevolg van ontslag
kunnen opvangen. Voor werknemers met lagere inkomens is de verwachting
dat een jaarsalaris niet toereikend is. Voor hen kan de
transitievergoeding daarom oplopen tot maximaal € 75.000 (dat kan
overeenkomen met twee jaarsalarissen) als hun jaarsalaris lager is dan
dat bedrag. 

De Afdeling mist een motivering van het in de toelichting gestelde
positieve verband tussen het jaarsalaris en de kansen op de
arbeidsmarkt. De Afdeling onderschrijft dat de arbeidsmarktpositie van
de werknemer een factor kan zijn bij de berekening van de vergoeding bij
ontslag. Maar een hoog jaarsalaris zegt op zichzelf nog niet zoveel over
de kansen die de desbetreffende werknemer op de arbeidsmarkt heeft,
omdat de perspectieven op de arbeidsmarkt eerder samenhangen met het
opleidingsniveau van werknemers. In dit verband wijst de Afdeling voorts
op het volgende. Een werknemer met een jaarsalaris boven het bedrag van
€ 75.000 kan ingevolge het voorstel bij ontslag een heel jaarsalaris
ontvangen (bijv. € 80.000); een werknemer met een aanzienlijk lager
jaarsalaris heeft, afhankelijk van het aantal dienstjaren, misschien wel
recht op een aantal jaarsalarissen, maar tot een hoogte van € 75.000.
Hoewel de werknemer met een lager jaarsalaris en volgens de toelichting
mindere kansen op de arbeidsmarkt aanspraak heeft op meer
jaarsalarissen, ontvangt de werknemer met een hoger jaarsalaris dan €
75.000 en volgens de toelichting gunstigere arbeidsmarktperspectieven,
een hoger bedrag voor zijn transitie en compensatie voor het ontslag. 

Ten aanzien van het jaarsalaris acht de Afdeling het wenselijk dat de
toelichting tevens ingaat op de vraag welke looncomponenten al dan niet
in de berekening worden meegenomen.

Voorts wordt niet duidelijk hoe de (gemaximeerde) transitievergoeding
zich verhoudt tot de contractsvrijheid van de werkgever en werknemer om
bijvoorbeeld al bij aanvang van het dienstverband een hogere vergoeding
overeen te komen indien de arbeidsovereenkomst onvrijwillig beëindigd
wordt. 

Tot slot wijst de Afdeling erop dat het begrip ‘gelijkwaardige
voorziening’ in artikel 7:673b, lid 1, BW niet wordt gedefinieerd. De
toelichting bevat evenmin voorbeelden van voorzieningen die kunnen
worden aangemerkt als gelijkwaardig aan de wettelijke
transitievergoeding. Hierdoor wordt niet uitgesloten dat in een cao
bijvoorbeeld een outplacement ter waarde van € 1.000,- wordt
aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening, terwijl een werknemer met
een lang dienstverband anders bijna een jaarsalaris had ontvangen. Naar
het oordeel van de Afdeling verdient het aanbeveling om de toelichting
op dit onderdeel aan te vullen.

De Afdeling adviseert dit onderdeel van het voorstel van een nadere
motivering te voorzien en het voorstel aan te passen.

De billijke vergoeding

Naast de transitievergoeding kent het voorstel in sommige gevallen de
werknemer een (niet-gemaximeerde) vergoeding naar billijkheid toe. De
toekenning van deze billijke vergoeding is in verscheidene wetsartikelen
geregeld. 

De billijke vergoeding is in de eerste plaats voorzien bij ontbinding
van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter (artikel 7:671b, lid 8,
onder c, en 9 BW). In de regeling van het negende lid kan de werknemer
bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die
tussentijds niet opzegbaar is, een vergoeding ter vervanging van het
loon worden toegekend alsmede een (hogere) vergoeding naar billijkheid.
Het voorgestelde artikel 7:671c BW bevat eenzelfde bepaling ingeval van
een ontbindingsverzoek van de werknemer. Voorts bevat het voorgestelde
artikel 7:673 lid 9, sub a, BW een regeling voor het toekennen van een
billijke vergoeding – naast de transitievergoeding – in het geval
een arbeidsovereenkomst, na een van einde van rechtswege, niet wordt
voortgezet. Sub b van het artikel kent een billijke vergoeding toe aan
werknemers die niet in aanmerking komen voor een transitievergoeding. 

Ingevolge het voorgestelde artikel 7:681 BW kan de kantonrechter voorts
de werknemer in de daarin omschreven gevallen op zijn verzoek een
billijke vergoeding toekennen, indien de werknemer niet verzoekt om
vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het
voorgestelde artikel 7:682 BW voorziet tot slot in de mogelijkheid om in
de daarin omschreven gevallen de werknemer een billijke vergoeding toe
te kennen, indien de werknemer niet verzoekt om herstel van de door
opzegging geëindigde arbeidsovereenkomst.

Behoudens in de gevallen van artikel 7:673, lid 9, sub b, en artikel
7:681 BW is de billijke vergoeding slechts verschuldigd indien sprake is
van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever dan wel van
omstandigheden die geheel of grotendeels te wijten zijn aan de
werkgever. Onder het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of
nalaten’ verstaat de toelichting ernstige verwijtbaarheid dan wel
situaties die te kenschetsen zijn als een situatie waarin het feit dat
de arbeidsrelatie beëindigd moet worden grotendeels te wijten is aan de
werkgever. Het gaat hierbij om uitzonderlijke gevallen, waarbij de
vergoeding een ander karakter heeft dan de transitievergoeding. De
hoogte van deze additionele vergoeding wordt door de rechter bepaald. 

Ten aanzien van de billijke vergoeding merkt de Afdeling op dat het
opnemen van de billijke vergoeding in verschillende bepalingen niet
bijdraagt aan de overzichtelijkheid van het stelsel van vergoedingen. 

Een tweede opmerking betreft de billijke vergoeding zelf. Nu de
berekening van de hoogte van deze vergoeding niet aan nadere normen is
gebonden, maar deze aan het oordeel van de rechter wordt overgelaten, is
onduidelijk hoe de rechter tot de berekening van deze vergoeding zal
komen en met welke factoren de rechter rekening zal houden. In de
billijke vergoeding ligt uitdrukkelijk niet het criterium besloten of
het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het
ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen
voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen. Dit criterium komt te
vervallen, omdat daarin is voorzien in de transitievergoeding, aldus de
toelichting.

Te verwachten valt dat enerzijds dat deze onzekerheid een groot aantal
procedures zal uitlokken. Anderzijds valt niet uit te sluiten dat ten
behoeve van de rechtseenheid en rechtszekerheid in de praktijk opnieuw
afspraken over een te hanteren formule worden gemaakt. 

De Afdeling adviseert dit onderdeel van het voorstel nader te motiveren.

c.	De vergoeding wegens het niet in acht nemen van de juiste termijnen

i)	De huidige regeling

Bij een onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst is thans een
schadeloosstelling verschuldigd. Deze vergoeding komt in het voorstel in
beginsel weer terug onder de term ‘vergoeding’. Deze is thans
geplaatst aan het einde van het artikel over de opzegtermijn (artikel
7:672, lid 9, BW nieuw). Dezelfde term ‘vergoeding’ is ook te vinden
bij de regeling inzake het ontslag wegens een dringende reden (ontslag
op staande voet) in artikel 7:677 leden 2 en 4 BW (nieuw). Daarnaast
behoort bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst die tussentijds
opzegbaar is, een billijke vergoeding tot de mogelijkheden als daartoe,
kort gezegd, op grond van slecht werkgeverschap aanleiding bestaat
(artikel 7:671b, lid 8, en artikel 7:671b, lid 2, BW (nieuw)). Bij
ontbinding van een arbeidsovereenkomst die tussentijds niet opzegbaar
is, kan de kantonrechter, indien hem dat met het oog op de
omstandigheden billijk voorkomt, de werknemer een vergoeding toekennen
overeenkomstig de in artikel 7:672, lid 9, BW bedoelde vergoeding, aldus
het voorgestelde artikel 7:671b, lid 9 en 7:671c, lid 3, BW. 

ii).	Voorgestelde berekening vergoeding

Voor de berekening van deze vergoeding kent de huidige regeling een
keuze tussen een gefixeerde schadevergoeding en een ‘volledige’
schadevergoeding. Deze laatste vergoeding wordt geschrapt vanwege het
vervallen van de kennelijk onredelijke ontslagprocedure. Dit is een
begrijpelijke keuze gezien het geringe beroep dat op deze mogelijkheid
wordt gedaan. Een andere wijziging betreft de mogelijkheid van matiging
van de vergoeding, die thans geregeld is in artikel 7:680a BW. Het
matigingsrecht (en de mogelijkheid tot verhoging in het spiegelbeeldige
geval) wordt in het voorstel uitsluitend geregeld in de bepaling inzake
het ontslag op staande voet (artikel 7:677, lid 4 en 5 BW). De
mogelijkheid van matiging van de vergoeding die verschuldigd is wegens
het niet in acht nemen van de juiste (opzeg)termijnen komt in het
voorstel niet terug (het huidige artikel 7:680 BW). Het voorstel ziet
daarnaast weinig toegevoegde waarde in de handhaving van de matiging van
de loonvordering (het huidige artikel 7:680a BW). Voor dit laatste geeft
de toelichting als reden de kortere termijnen waarbinnen de werknemer in
rechte een beroep moet doen op de vernietigbaarheid van de opzegging en
de rechter de behandeling van het verzoek moet aanvangen, waardoor de
loonvordering in de meeste gevallen niet veel meer zal bedragen dan het
in geld vastgelegde loon voor de duur van drie maanden, waarop de
loonvordering thans ook minimaal moet worden gesteld. De rechter kan,
door de uitsluiting van schorsende werking in hoger beroep en de
beperkte mogelijkheden die de appelrechter ingevolge het voorgestelde
artikel 7:683 BW ter beschikking staan, een eventuele matiging van de
loonvordering zoeken in het tijdstip waarop het herstel van de
arbeidsovereenkomst wordt gelast. De gevallen waarin om vernietiging van
de opzegging kan worden verzocht zijn voorts zodanig ernstig dat een
volledige loonvordering een passende sanctie is. Tot slot is het
schrappen van de matigingsbevoegdheid in lijn met de beoogde
vereenvoudiging van het ontslagrecht, aldus de toelichting.

Deze aan de schrapping van de matigingsbevoegdheid van de artikelen
7:680 en 680a BW ten grondslag gelegde motiveringen acht de Afdeling
niet dragend.

De Afdeling merkt op dat de matigingsbevoegdheid ten aanzien van de
vergoeding bij niet in acht genomen termijnen van belang kan blijven bij
lange opzegtermijnen en lang lopende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd. De matigingsbevoegdheid bij loonvorderingen kan van belang blijven
als bijvoorbeeld de procedure in beroep veel tijd in beslag neemt.
Voorts is artikel 7:680a BW juist bedoeld om de matigingsbevoegdheid van
de rechter te beperken en niet om deze te vestigen, aangezien het
algemeen deel van het vermogensrecht hiervoor ook een grondslag kan
bieden.

Gelet hierop adviseert de Afdeling de beide thans bestaande bepalingen
over de matigingsbevoegdheden te handhaven.

5.3	Het concurrentiebeding

Het voorstel beperkt de mogelijkheid om een concurrentiebeding overeen
te komen bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Ingevolge het
voorgestelde artikel 7:653 BW, eerste lid, is een concurrentiebeding
slechts geldig indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is
aangegaan. Krachtens het tweede lid is een uitzondering op het verbod
van een concurrentiebeding bij een tijdelijk arbeidscontract mogelijk
indien dit vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen noodzakelijk
is. De werkgever moet deze belangen schriftelijk motiveren. Indien de
motivering tekortschiet is het beding vernietigbaar (artikel 7:653, lid
3, onder b BW). Op grond van het vierde lid kan een werkgever geen
rechten aan een concurrentiebeding ontlenen, indien het eindigen of niet
voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever dan wel geheel of
grotendeels te wijten is aan de werkgever. Omgekeerd kan de werknemer
zijn vergoeding ter compensatie van de voor hem belemmerende werking van
het concurrentiebeding volgens het voorstel verliezen, indien het einde
of de niet-voortzetting van het dienstverband het gevolg is van ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten zijnerzijds dan wel geheel of
grotendeels aan hem is te wijten.

Gelet op de beoogde verbetering van de positie van flexwerkers op de
arbeidsmarkt onderschrijft de Afdeling het uitgangspunt dat bij een
tijdelijk contract geen concurrentiebeding mogelijk is, tenzij
zwaarwegende belangen van de werkgever dit rechtvaardigen. Dit
uitgangspunt komt in beginsel evenwichtig voor. Hoewel de Afdeling
onderkent dat de arbeidsmarktpositie van flexwerkers door hun in duur
beperkte arbeidscontract zwakker is dan werknemers met een vast contract
voor onbepaalde duur, mist zij een toereikende motivering van de
beperking van de mogelijkheid van tot het overeenkomen van een
concurrentiebeding tot arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. De
Afdeling acht hiervoor het volgende van belang.

In de eerste plaats bestaan er ook tijdelijke arbeidsrelaties waarin een
werknemer zoveel contacten heeft met klanten of zodanige bedrijfskennis
heeft opgedaan dat een concurrentiebeding ook voor deze groep werknemers
wenselijk is om het gevaar van oneerlijke bedrijfsconcurrentie door de
gewezen tijdelijke werknemer tegen te gaan. De vereiste schriftelijke
motivering kan dan te zwaar overkomen. In de tweede plaats kan een
concurrentiebeding voor werknemers in vaste dienst belemmerend werken
bij de overstap naar een nieuw werk. Nu het voorstel juist de
arbeidsmobiliteit van met name deze groep werknemers die ‘vast’
zitten in hun huidige baan wil stimuleren, werkt de aanwezigheid van een
concurrentiebeding niet bevorderend. Teneinde tegemoet te komen aan de
belangen van de werkgever zou een concurrentiebeding voor deze groep van
vaste werknemers op gelijke wijze als voor tijdelijke arbeidscontracten
kunnen worden ingeperkt. 

In dat verband wordt uit de toelichting niet duidelijk waarom in dit
voorstel niet tegelijkertijd is gekozen voor een bredere modernisering
van de wettelijke regeling van het concurrentiebeding voor alle
arbeidsovereenkomsten, zoals het kabinet blijkens de toelichting wel
voornemens is te bezien. 

Voorts merkt de Afdeling op dat het hierboven onder d besproken
criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten dan wel geheel of
gedeeltelijk te wijten is aan’ ook in de regeling van het
concurrentiebeding is opgenomen. De Afdeling merkt op dat de toelichting
niet duidelijk is over de vraag hoe dit criterium in het vierde en
vijfde lid moet worden uitgelegd. De gebruikte formulering suggereert
dat moet worden aangesloten bij het hiervoor besproken criterium waarmee
een “muizengaatje” is beoogd. Een dergelijke overeenkomstige uitleg
ligt niet voor de hand, omdat een concurrentiebeding van een andere aard
is en andere belangen dient dan het al dan niet moeten betalen van een
transitievergoeding. Daarbij is van belang dat de reikwijdte van een
concurrentiebeding voor werknemers in tijdelijke dienst in het voorstel
beperkt is tot gevallen waarin sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of
dienstbelangen.

De Afdeling adviseert de toelichting op dit onderdeel dragend te
motiveren en het voorstel aan te passen.

6.	De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele
bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State,

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State betreffende no.W12.13.0315/III

In artikel I, onderdeel H, in het voorgestelde achtste lid van artikel
7:652 BW de proeftijd aangegaan bij een arbeidsovereenkomst die korter
is dan zes maanden opnemen in de lijst van nietige bedingen.

In het in artikel I, onderdeel S, voorgestelde artikel 671b, zesde lid,
onderdeel b, BW “dient” vervangen door: behoort (zie aanwijzing 53
van de Aanwijzingen voor de regelgeving).

In het in artikel I, onderdeel S, voorgestelde artikel 671b, negende
lid, onderdeel c, BW “en” vervangen door: of.

In het in artikel I, onderdeel S, voorgestelde artikel 671c, derde lid,
onderdeel c, BW, “en” vervangen door: of.

In het in artikel I, onderdeel U, voorgestelde artikel 673, leden 6, 7,
8, 9, onderdeel a, de vergoeding telkens vervangen door: de
transitievergoeding.

In het in artikel I, onderdeel CC, voorgestelde artikel 683, vierde lid,
BW de passage “artikel 682, lid 4”, vervangen door: artikel 682, lid
5.

In het in artikel I, onderdeel EE, voorgestelde artikel 686a, vierde
lid, onderdeel c, BW een spatie zetten tussen “en” en “682”.

In het in artikel IV, onderdeel F, voorgestelde artikel 7, eerste lid
artikel 671b vervangen door: artikel 671b, leden 8 en 9.

In artikel XIX, onder B, “het zevende lid (nieuw)” vervangen door:
het zesde lid (nieuw).

In het in artikel XXII, onderdeel C, voorgestelde artikel 18, eerste
lid, WW en het in artikel XXII, onderdeel D, voorgestelde artikel 19,
achtste lid, onderdeel b, WW “op grond van artikel 628, achtste lid,
van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek” vervangen door: de op grond van
artikel 628, achtste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek te
baseren ministeriële regeling.

In het in artikel XXII, onderdeel Y, voorgestelde artikel 65, derde lid,
WW “op grond van het vorige lid” vervangen door: op grond van het
tweede lid.

In het in artikel XXII, onderdeel EE, voorgestelde artikel ##, eerste
lid, WW “hoofdstuk 2” telkens vervangen door: hoofdstuk II.

Het in artikel XXII, onderdeel EE, voorgestelde artikel ##, tweede lid,
WW vervangen door: 2. Omzetting van een recht op uitkering als bedoeld
in het eerste lid vindt plaats met inachtneming van bij algemene
maatregel van bestuur te stellen regels, die in elk geval betrekking
hebben op de datum waarop die omzetting plaatsvindt, waarbij tevens kan
worden bepaald dat de datum van omzetting niet voor elk recht op
uitkering gelijk behoeft te zijn.

In artikel XXV de wijzigingen als volgt vormgeven:

Onderdeel 1. “Onderdeel D, onder 1, vervalt alsmede de aanduiding
“2” voor het tweede onderdeel.

Onderdeel 2. Na artikel 29d wordt een nieuw artikel ingevoegd, luidende:

29g

Onderdeel 3. Onderdeel F, onder 2 en de aanduiding “1” komen te
vervallen.

Onderdeel 5. In artikel 101 tevens de aanduiding 1 voor het eerste lid
laten vervallen.

 	Memorie van toelichting, hoofdstuk 1, onder ‘visie kabinet’.

 	Ibidem, onder ‘context’.

 	Commissie Bakker, “Naar een toekomst die werkt”, 2008.

 	Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 1 november
2013 over de vierde nota tot wijziging van de Wet werk en bijstand, de
Wet sociale werkvoorziening, de Wet werk en arbeidsondersteuning
jonggehandicapten en enige andere wetten gericht op deelname aan de
arbeidsmarkt voor mensen met arbeidsvermogen en harmonisatie van deze
regelingen, W12.13.0314/III.

 	CPB Policy brief 2012/06, Loonongelijkheid in Nederland stijgt, 2012.
Dit is niet alleen een trend in Nederland, maar een ontwikkeling die
wereldwijd plaatsvindt: M. Spence, technology and the employment
challenge, project syndicate, 15 januari 2013. 

 	Researchcentrum voor Onderwijs en Arbeidsmarkt, “de Arbeidsmarkt
naar opleiding en beroep tot 2016”, december 2011, en “SEO, Into the
Gap, exploring gaps and mismatches”, juni 2012. 

 	OECD Economic Surveys, the Netherlands, june 2012. 

	Volgens de WRR (Investeren in werkzekerheid, 2007) zijn herschikkingen
wenselijk op vier gebieden:

 	een leven lang leren; inkomensbescherming; re-integratiebeleid;
‘nieuwe risico’s’. De inspanningen op deze terreinen moeten
volgens de WRR (beter) worden afgestemd op het verwezenlijken van
inzetbaarheid van individuele werknemers. 

 	WRR, Investeren in werkzekerheid, 2007, blz. 24-25. 

 	Kamerstukken II 2013/14, 33 750, nr. 3.

	CPB, Labour Market Flexibility in the Netherlands, 2011, blz. 40-41. 

 	Memorie van toelichting, hoofdstuk 1, paragraaf 3.

 	Zie Commissie Rood, “Afscheid van het duale ontslagstelsel”, de
adviesaanvraag “, 2000, Plan Donner, Hoofdlijnen heroverweging
arbeidsovereenkomstenrecht en het ontslagrecht”, 2007, WRR
“Investeren in werkzekerheid”, 2007 en Commissie Bakker, “Naar een
toekomst die werkt”, 2008.

 	Memorie van toelichting, hoofdstuk 1.

	Memorie van toelichting, hoofdstuk 3, paragraaf 4.

	Vgl. het WRR-rapport ‘Investeren in werkzekerheid’, blz. 164. 

 Memorie van toelichting, hoofdstuk 3, paragraaf 2, onder ‘Ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten’.

 	Memorie van toelichting, hoofdstuk 2, onder ‘beoordeling flexibele
schil’.

 	Memorie van toelichting, hoofdstuk 2, onder ‘historie’.

 	In hoofdstuk 2 van de toelichting staat dat onderzoek plaatsvindt naar
de mogelijkheden om schijnzelfstandigheid en oneigenlijk gebruik van
driehoeksrelaties te voorkomen. 

	Memorie van toelichting, hoofdstuk 2, onder ‘beoordeling’.

 	Memorie van toelichting, hoofdstuk 2, onder ‘grote en groeiende
flexibele schil’.

 	Memorie van toelichting, hoofdstuk 5, paragraaf 3, onder ‘omvang
flexibele schil, aannamebeleid en arbeidsmobiliteit’.

 	Memorie van toelichting, hoofdstuk 2, paragraaf 1, onder ‘maximum
termijn ketenbepaling’.

 	Memorie van toelichting, hoofdstuk 2, paragraaf 1, ‘onder afwijking
ketenbepaling’.

 	Ibidem.

 	Memorie van toelichting, hoofdstuk 2, paragraaf 2.

 	Memorie van toelichting, hoofdstuk 2, paragraaf 4.

 	Memorie van toelichting, hoofdstuk 2, paragraaf 5.

 	SZW “Wet flexibiliteit en zekerheid” (2007), paragraaf 3.4.1. 

 	Memorie van toelichting, hoofdstuk 2, paragraaf 6.

	Memorie van toelichting, hoofdstuk 4, paragraaf 1.

	De eerste 10 jaar leidt elk jaar arbeidsverleden tot een maand
WW-uitkering per jaar. Na die 10 jaar leidt elk jaar arbeidsverleden tot
een halve maand WW-uitkering per jaar.

	Met het voorstel wordt de openstelling van de IOW verlengd van 1 juli
2011 tot vervaldatum van de IOW gewijzigd van 1 december 2016 in 1
december 2027.

	Memorie van toelichting, hoofdstuk 1, onder ‘Visie kabinet’.

	Memorie van toelichting, hoofdstuk 1, onder ‘Achtergrond en aard van
de maatregelen’ en hoofdstuk 4, paragraaf 2.

	Memorie van toelichting, hoofdstuk 4, paragraaf 1. 

	Memorie van toelichting, hoofdstuk 5, paragraaf 3.

	CPB, Juniraming 2013, Economische vooruitzichten 2013 en 2014, p. 10.

	Dit houdt in dat instroom in de IOW mogelijk is tot 1 januari 2020; zie
ook artikel XXVIII, onderdeel A en B, van het voorstel.

	Memorie van toelichting, hoofdstuk 4, paragraaf 1 en voorts paragraaf 7
onder ‘Arbeidsparticipatie oudere werknemers’.

	Memorie van toelichting, hoofdstuk 4, paragraaf 7.

	De IOW is op 1 december 2009 in werking getreden (zie Stb. 2008, 341).

	Kamerstukken II 2006/07, 30 819, nr. 3, blz. 2.

	Kamerstukken II 2006/07, 30 819, nr. 3, blz. 3 en 55.

	Kamerstukken II 2010/11, 32 729, nr. 1. 

 	Kamerstukken II 2012/13, 33 410, nr. 15, blz. 31: “We bezien de
mogelijkheid om de WW-premie per werkgever te differentiëren op basis
van criteria van goed werkgeverschap”.

 	Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15, blz. 16, punt 31.

 	Memorie van toelichting, hoofdstuk 4, paragraaf 5, voorlaatste
tekstblok.

 	Artikel XXVI, onderdelen A, B en C, van het voorstel.

 	Artikel XXVI, onderdeel A, van het voorstel (artikel 27 (nieuw) van de
Wfsv).

 	Artikel XXVI, onderdelen A en B, van het voorstel (artikel 27 (nieuw)
respectievelijk wijziging van artikel 28, eerste lid, van de Wfsv).

 	Artikel XXVI, onderdeel C, van het voorstel (artikel 50a, eerste lid,
(nieuw), van de Wfsv).

 	Memorie van toelichting, hoofdstuk 5, paragraaf 5, onder
“Uitvoeringstoets Belastingdienst”.

 	Memorie van toelichting, hoofdstuk 5, paragraaf 5.

 	UWV, Uitvoeringstoets wetsvoorstel Wet hervorming ontslagrecht,
flexrecht en Werkloosheidswet van 15 augustus 2013, “Samenvattend
oordeel uitvoerbaarheid”, blz. 9, onder “Premiedifferentiatie”.

	Zie aanwijzing 26 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.

	Bij het niet voldoen aan de verplichting om in voldoende mate te
trachten passende arbeid te verkrijgen wordt de WW-uitkering geheel of
gedeeltelijk geweigerd.

 	Zie het voorgestelde artikel 7:669 lid 2 in verbinding met artikel
7:671a en 7:671b BW. 

 	Vgl. B. Barentsen en S.F. Sagel, Kroniek van het sociaal recht, NJB
2013, afl. 35, blz. 2434.

 	Zie ook het advies van de Raad voor de rechtspraak: Advies
wetsvoorstel hervorming ontslagrecht, flexrecht en werkloosheidswet van
27 augustus 2013, blz. 4.

 	Zo heeft het UWV bijvoorbeeld ook een rol bij een op frequent
ziekteverzuim gebaseerd verzoek. Ingevolge het voorgestelde artikel
7:669 lid 4 BW dient de werkgever te beschikken over een verklaring van
een door het UWV benoemde deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW. 

 	Memorie van toelichting, hoofdstuk 3, paragraaf 3. 

 	‘Naar een eerlijke ontslagprocedure’. Rapport van de Nationale
Ombudsman van 21 november 2007, 2007/260.

 	UWV, Uitvoeringstoets wetsvoorstel Wet hervorming ontslagrecht,
flexrecht en werkloosheidswet, van 15 augustus 2013, blz. 12-13.

 	Memorie van toelichting, hoofdstuk 3, paragraaf 2 onder ‘Reikwijdte
preventieve toets’. In het huidige recht is deze uitzondering geregeld
in art. 2 lid 1 onder b en c BBA 1945. 

 	Zie hierover nader B. Barentsen en S.F. Sagel, Kroniek van het sociaal
recht, NJB 2013, afl. 35, blz. 2435 en J.M. van Slooten, Het komende
driekwartdwingende ontslagrecht, TRA 2013, afl. 10, blz. 9.

	Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling
van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (Pb
EU 2000, L 303) 

 	Zie de rechtspraak van het HvJ EU 12 oktober 2010, C-45/09, JAR
2010/79 (Rosenbladt/Oellerkring) en van de HR 13 juli 2012,
ECLI:NL:HR:2012:BW3367 (KLM en VNV), NJ 2012/547. 

 	Op grond van artikel 7:667 lid 1 BW eindigt een arbeidsovereenkomst
van rechtswege wanneer de tijd is verstreken die bij overeenkomst, de
wet of door het gebruik is aangewezen. De in het huidige artikel 7:667
lid 4 BW opgenomen Ragetlie-regel houdt in dat als een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een of
meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet
meer dan drie maanden, voor de beëindiging als regel een opzegging
nodig is.

 	Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door
het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (Pb EG 1999, L 175)

 	HvJ EU 10 maart 2011, nr. C-109/09, JAR 2011/113 (Lufthansa/Kumpan),
r.o. 34-35.

 	Lufthansa/Kumpan, m.n. r.o. 43-45.

	Memorie van toelichting, hoofdstuk 2, paragraaf 3, onder ‘Hoger
beroep’. 

 	Memorie van toelichting bij artikel I, onderdeel EE.

 	ibidem.

	Zie de brief van Minister van Veiligheid en Justitie, Kamerstukken II
2012/13, 29 279, nr. 164. 

 	Memorie van toelichting, hoofdstuk 3, paragraaf 4, onder ‘Slechte
financiële situatie van de werkgever’ alsmede de toelichting bij
artikel I, onder V.

	Overigens maakt het voorstel hierop weer een uitzondering: zie het
voorgestelde artikel 7:673 lid 8 BW, waarin wordt bepaald dat de
kantonrechter in afwijking van lid 7, onderdeel c, de vergoeding geheel
of gedeeltelijk aan de werknemer kan toekennen indien het niet toekennen
ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

 	Memorie van toelichting, hoofdstuk 3, paragraaf 4.

	Ten aanzien van de werknemer is in het voorgestelde artikel 7:673 lid
7, onder c BW eenzelfde criterium opgenomen als grond voor het niet
toekennen van een transitievergoeding.

	Memorie van toelichting, hoofdstuk 3, paragraaf 2, onder ‘Ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten’.

	ibidem.

	Memorie van toelichting, hoofdstuk 3, paragraaf 8.

 	Memorie van toelichting, toelichting bij artikel I, onder Z.

	ibidem.

	Memorie van toelichting, hoofdstuk 2, paragraaf 3.

 PAGE   1 

  PAGE  2 

 PAGE   I 

........................................................................
...........

AAN DE KONING