Preview document (🔗 origineel)

---

No.W12.12.0183/III	's-Gravenhage, 26 juli 2012

Bij Kabinetsmissive van 6 juni 2012, no.12.001268, heeft Uwe Majesteit,
op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mede
namens de Minister van Veiligheid en Justitie en de Minister van
Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling advisering
van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van
wet tot aanpassing van enige arbeidsrechtelijke bepalingen die een
belemmering kunnen vormen voor werknemers en ambtenaren die na de
AOW-gerechtigde leeftijd willen blijven werken (Wet werken na de
AOW-gerechtigde leeftijd), met memorie van toelichting.

Het voorstel voorziet in versoepeling van regels voor werken na het
bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd door werknemers en ambtenaren.
Het gaat daarbij onder andere om het verkorten van de periode waarin bij
ziekte van de werknemers een loondoorbetalingsverplichting bestaat (van
104 weken naar zes weken), alsmede om versoepeling van de regels voor
ontslag. Daarnaast voorziet het voorstel er in dat een
arbeidsovereenkomst die voor onbepaalde tijd is gesloten, van rechtswege
eindigt bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. 

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft het streven
om te bevorderen dat belemmeringen voor het in dienst nemen of houden
van personen boven de AOW-gerechtigde leeftijd zo veel mogelijk worden
weggenomen. Een belangrijk aandachtspunt voor de arbeidsmarkt is immers
dat, gelet op de vergrijzing, de arbeidsparticipatie ook van oudere
werknemers moet worden vergroot. Het voorstel strekt er echter toe dat
de arbeidsrechtelijke bescherming van personen boven de AOW-gerechtigde
leeftijd wordt verminderd. De Afdeling beziet de desbetreffende
maatregelen onder meer uit een oogpunt van noodzakelijkheid. Zij is van
oordeel dat nut en noodzaak van het voorstel beter dienen te worden
onderbouwd en dat aanpassing van een aantal van de voorgestelde
wijzigingen in het ontslagrecht geboden is. In verband met deze
opmerkingen is de Afdeling van oordeel dat het voorstel nader dient te
worden overwogen.

1.	Uitgangspunten

1.1.	 Doelstellingen van het voorstel

In zijn notitie uit 2008 "men is zo oud als men zich voelt" heeft de
Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gewezen op een trend dat
het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd "in de toekomst minder
als vast en definitief eindpunt van het werkzame leven wordt beschouwd".
De praktijk en onderzoek wijzen volgens de notitie uit dat mensen tegen
het einde van hun werkzame leven geleidelijk aan meer de vrijheid wensen
te hebben om hun tijd in te delen. Volgens de notitie kan het werkelijke
ingaan van het pensioen na de pensioengerechtigde leeftijd meer een
individuele keuze worden, meer gebaseerd op fysieke en financiële
mogelijkheden en wensen. De notitie wijst ook op de internationale
arbeidsmobiliteit, waardoor het niet uitgesloten is dat in de toekomst
een toenemend aantal mensen geconfronteerd wordt met een 'gat' in de AOW
als gevolg van het feit dat zij enkele jaren in het buitenland gewoond
hebben en derhalve voor die periode met een korting op de AOW-uitkering
worden geconfronteerd.

Het gevolg van deze situatie is dat, waar de AOW-leeftijd voorheen een
geschikt ijkpunt was voor de overgang van het arbeidzame leven naar de
pensionering, die grens steeds meer vervaagt en vloeiend wordt. 

Daarnaast voert de regering een beleid gericht op het zo veel mogelijk
doorwerken van oudere werknemers, mede met het oog op de vergroting van
het draagvlak van het ouderdomspensioen in tijden van vergrijzing en
gelet op de verbeterde gezondheidstoestand die in vergelijking met het
verleden doorwerken tot op oudere leeftijd in meer gevallen mogelijk
maakt. Bij dit beleid ligt de nadruk op de groep werknemers tussen circa
55 jaar en de AOW-gerechtigde leeftijd. Inmiddels heeft de wetgever
besloten tot geleidelijke verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd. 

Het voorstel voorziet in het wegnemen van enkele belemmeringen voor het
verrichten van arbeid in dienstbetrekking door personen die de
AOW-leeftijd hebben bereikt. Dit betreft met name de bepalingen rond
ontslag en de doorbetalingsverplichting bij ziekte. Door het wegnemen
van deze belemmeringen wordt het in dienst hebben en houden van
AOW-gerechtigden voor werkgevers aantrekkelijker en nemen de
mogelijkheden voor AOW-gerechtigden om te blijven werken toe, zo stelt
de toelichting. 

1.2.	Verbod op leeftijdsdiscriminatie

Bij de beoordeling van de voorgestelde maatregelen dient aandacht te
worden geschonken aan artikel 6 van Richtlijn 2000/78/EG. Deze bepaling
eist dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd in het kader
van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd
door een legitiem doel, en dat de middelen voor het bereiken van dat
doel passend en noodzakelijk zijn. Daarbij verdient vermelding dat dit
artikel voorziet in een categorale uitzondering op het
discriminatieverbod voor het vaststellen van de pensioengerechtigde
leeftijd. Deze uitzondering heeft echter geen betrekking op de
rechtspositie van degenen die doorwerken na deze leeftijd. 

Derhalve dienen maatregelen die de rechtspositie van personen in deze
groep verslechteren ten opzichte van jongeren, te worden getoetst op de
aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Hierbij kan niet worden
volstaan met de algemene overweging dat is voorzien in een AOW-pensioen.
Hoewel de lidstaten terzake van deze rechtvaardigingsgrond volgens de
rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU een ruime
beoordelingsvrijheid toekomt, zal per maatregel moeten worden getoetst
of er zowel een objectieve en redelijke rechtvaardiging is, als ook of
de desbetreffende maatregel voldoet aan de eisen van passendheid en
noodzakelijkheid. Wat de noodzakelijkheid betreft, dient de maatregel
niet verder te gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de
nagestreefde doelstellingen en niet op excessieve wijze afbreuk te doen
aan de belangen van de werknemers, waarbij de maatregel in zijn eigen
regelingscontext dient te worden bezien en rekening moet worden gehouden
zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als
met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de
individuen waaruit zij bestaat.

De Afdeling zal het voorstel in het licht van de bovenstaande
gezichtspunten beoordelen.

2.	Probleem en effectiviteit; neveneffecten en opportuniteit

2.1	Probleem en effectiviteit

a. 	De doelgroep

De toelichting  gaat niet specifiek in op de vraag hoe groot het
probleem is dat door de voorgestelde maatregelen zou moeten worden
weggenomen. Het gaat hier om de omvang en samenstelling van de doelgroep
waarop het voorstel ziet. In dit verband wijst de Afdeling in de eerste
plaats op de recente besluitvorming van de wetgever tot geleidelijke
verhoging van de AOW-leeftijd. Daardoor zal de omvang van de groep van
hen die boven deze leeftijd nog (willen) doorwerken, dienovereenkomstig
kleiner worden. Verder verdient aandacht dat het voorstel zich richt op
werkenden in dienstverband. Ziet de Afdeling het goed, dan is het
merendeel van de werkenden boven de 65 echter werkzaam als zelfstandige.
Daarnaast werken veel personen uit deze groep in de uitzendsector. De
Afdeling mist in de toelichting informatie over de vraag hoe groot de
doelgroep is van hen op wie de maatregel ziet. De toelichting gaat
evenmin in op het in deze relevant te achten onderscheid binnen deze
doelgroep tussen hen die in dienst blijven bij hun voormalige werkgever
en hen die een nieuwe werkgever zoeken. 

Het voorgaande geeft de Afdeling aanleiding tot het plaatsen van een
vraagteken bij de effectiviteit van het voorstel. Daarbij komt dat
wijzigingen van de voorgestelde regelingen snel onbedoelde effecten
kunnen hebben, zoals nader wordt besproken in paragraaf 2.2., over
neveneffecten, en in par. 3, ten aanzien van enkele van de besproken
maatregelen.

b. 	Inkomenspositie AOW-gerechtigden

De maatregelen gericht op het wegnemen van belemmeringen voor het
doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd betreffen vooral het in het
leven roepen van een lichter arbeidsrechtelijk regime.  Deze keuze wordt
in de toelichting met name gemotiveerd met als uitgangspunt dat voor
personen boven de AOW-gerechtigde leeftijd geldt dat zij in beginsel
niet behoeven te werken, omdat zij een uitkering ontvangen in de vorm
van het AOW-pensioen. In zoverre zijn zij voor hun (basis)inkomen niet
afhankelijk van het verrichten van arbeid. 

Dit uitgangspunt geldt echter niet zonder meer voor alle
AOW-gerechtigden. Een deel van hen heeft niet een volledig AOW-pensioen,
bijvoorbeeld door onverzekerde jaren in het buitenland. Een deel heeft
bovendien geen of slechts een gering aanvullend pensioen. Aldus is het
verwerven van aanvullend inkomen uit arbeid soms noodzaak, in sommige
gevallen zelfs om geen beroep te hoeven doen op de bijstand. Daar komt
bij dat bij een eventueel beroep op de aanvullende inkomensvoorziening
ouderen een vermogenstoets geldt. 

2.2 	Neveneffecten; opportuniteit

a	Verdringingseffecten

De toelichting besteedt terecht aandacht aan mogelijke
verdringingseffecten, nu het voorstel ertoe leidt dat ten aanzien van
werknemers die de AOW-leeftijd hebben bereikt, naast het reeds bestaande
ontbreken van een premieplicht voor de werknemersverzekeringen voortaan
ook nog slechts een zeer beperkte loondoorbetalingsverplichting bij
ziekte zal gelden, alsmede een uiterst beperkte bescherming tegen
ontslag. In dit verband wordt in de toelichting gewezen op de
mobiliteitsbonus voor het aannemen van oudere uitkeringsgerechtigden.
Hierdoor zouden de verschillen tussen gepensioneerden en oudere
werknemers minder groot worden. 

De Afdeling merkt dienaangaande op dat met de mobiliteitsbonus niet de
oorzaken van deze verdringingseffecten worden aangepakt, maar slechts de
gevolgen ervan worden verzacht, en dat nog maar slechts ten dele. Aldus
valt niet uit te sluiten dat het voorstel ertoe zal leiden dat de
arbeidsmobiliteit van oudere werknemers (met een vaste aanstelling)
verder zal afnemen, terwijl oudere uitkeringsgerechtigden het nog
moeilijker zullen krijgen op de arbeidsmarkt. 

b.	De positie van andere oudere werknemers

De Afdeling meent dat ook los van de mogelijke verdringingseffecten, de
samenhang van de onderhavige materie met de problematiek voor hen die de
AOW-leeftijd nog niet hebben bereikt, aandacht behoeft. De noodzaak van
flexibilisering van de arbeidsmarkt en vergroting van de
arbeidsmobiliteit geldt voor alle oudere werknemers, boven en beneden de
AOW-gerechtigde leeftijd. Het beschikbaar zijn van een AOW-uitkering bij
het bereiken van de AOW-leeftijd, waar in de toelichting veel waarde aan
wordt gehecht, kan hierbij uiteraard een rol spelen. Maar waar het
voorstel strekt tot het uit een oogpunt van rechten en plichten
versterken van de cesuur tussen personen beneden en boven de
AOW-gerechtigde leeftijd, kan het contraproductief werken voor het
streven om doorwerken van oudere werknemers beneden de AOW-leeftijd aan
te moedigen.

In het kader van het bevorderen van de arbeidsparticipatie, en met name
van het doel om ook personen op oudere leeftijd zo veel als mogelijk aan
het werk te houden of weer te krijgen, is aandacht voor de positie van
de groep werknemers vanaf 50 jaar tot de AOW-gerechtigde leeftijd naar
alle waarschijnlijkheid zowel kwalitatief als kwantitatief urgenter dan
maatregelen die zich richten op personen boven de AOW-gerechtigde
leeftijd. De kansen van ouderen beneden die leeftijd om weer werk te
vinden ingeval zij hun werk verliezen, zijn beperkt, zo leert de
ervaring. Deze ouderen hebben bovendien nog geen aanspraak op een
pensioenuitkering en vallen, waar nodig, uiteindelijk terug op de
bijstand. 

2.3.	Conclusie

Nu de aard en omvang van het probleem waarop het voorstel ziet, niet
duidelijk zijn, terwijl het voorstel bovendien kan leiden tot een
averechts effect op de arbeidsmarktpositie van oudere werknemers beneden
de AOW-gerechtigde leeftijd, waaraan de mobiliteitsbonus niets afdoet,
acht de Afdeling nut en noodzaak van het voorstel onvoldoende
aangetoond. Zij adviseert daarom het voorstel in zoverre nader te
bezien. 

3.	De voorgestelde maatregelen

3.1. 	Eindigen arbeidsovereenkomst van rechtswege 

De Afdeling onderkent dat het wegnemen van belemmeringen om door te
werken na de AOW-gerechtigde leeftijd voor een deel moet worden gezocht
in een lichtere arbeidsrechtelijke bescherming. Dit mag naar haar
oordeel evenwel niet leiden tot een vrijwel volledig rechteloze positie,
door het ontbreken van adequate bescherming tegen ontslag. In verband
hiermee merkt de Afdeling het volgende op over het voorgestelde eindigen
van de arbeidsovereenkomst van rechtswege. 

Het voorstel voert de bepaling in dat de arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd van rechtswege eindigt bij het bereiken van de
AOW-leeftijd. Volgens de toelichting sluit deze benadering aan bij de
rechtspraak. 

Voor zover al het hierbij betrokken standpunt juist is dat de Hoge Raad
zou oordelen dat de arbeidsovereenkomst ook bij het bereiken van de
AOW-gerechtigde leeftijd zou eindigen zonder dat hierover afspraken zijn
gemaakt, constateert de Afdeling dat dezelfde toelichting ook wijst op
literatuur en uitspraken van lagere rechters die anders oordelen, met
een beroep op de zich wijzigende maatschappelijke omstandigheden. De
Afdeling meent dat een verwijzing naar de rechtspraak dan ook geen
argument vormt voor de gemaakte keuze. 

De toelichting stelt in dit verband voorts dat er een natuurlijk moment
moet blijven waarop een arbeidsovereenkomst automatisch eindigt, en wel
bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. De Afdeling
onderschrijft dit in zoverre, dat die mogelijkheid er moet zijn indien
partijen dit overeenkomen. Dat maakt een dergelijke regel daarbuiten
echter niet vanzelfsprekend, zeker niet als de overheid nu juist zou
willen bevorderen dat werknemers langer doorwerken. 

In het verlengde hiervan acht de Afdeling het argument dat de gemaakte
keuze  aansluit bij de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij
de arbeid (Wgbl), niet overtuigend. De uitzondering van het verbod van
discriminatie naar leeftijd in de vorm van het eindigen van rechtswege
van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de AOW-leeftijd is een
beperking op het verbod van leeftijdsdiscriminatie. Het feit dat de
wetgever deze beperking heeft willen toelaten, brengt niet zonder meer
mee dat de wetgever deze ook moet doorvoeren voor de gevallen waarin
partijen zich er niet op (willen) beroepen.

De vraag kan verder worden gesteld of het automatisch eindigen van de
arbeidsovereenkomst op het moment van het bereiken van de
pensioengerechtigde leeftijd, zoals dit thans nog in veel cao’s en
arbeidsovereenkomsten is opgenomen, nog wel maatschappelijk wenselijk
is, gelet op de wenselijkheid dat langer doorwerken wordt bevorderd en
de behoefte van een aantal oudere werknemers om langer te kunnen
doorwerken. Dit brengt naar het oordeel van de Afdeling mee dat een
verdere versterking van een dergelijke gedwongen pensionering buiten de
wensen van partijen om moeilijk kan worden gerechtvaardigd. In dat
verband kan ook worden gewezen op het feit dat met de ambtenarenbonden
is overeengekomen dat in het Algemeen Rijksambtenarenreglement het
bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd als ontslaggrond zal worden
geschrapt en dat thans reeds als beleidslijn geldt dat verzoeken van
rijksambtenaren om te mogen doorwerken, zullen worden gehonoreerd. 

In verband met dit doorwerken wijst de Afdeling nog op de in de
literatuur genoemde en elders al ingevoerde mogelijkheden om de
werkgever te stimuleren tot inspanningen om het doorwerken van oudere
werknemers te bevorderen. Van een goede werkgever zou mogen worden
verwacht dat hij het onderzoek van zulke mogelijkheden in zijn beleid
betrekt. 

Het van rechtswege eindigen van een arbeidsovereenkomst zonder dat dit
door partijen is voorzien, betekent ook een beperking van de
contractsvrijheid, hetgeen een dragende motivering vereist. Het eindigen
van de arbeidsovereenkomst van rechtswege zonder dat partijen dit zelf
hebben voorzien, kan ook bezwaren opleveren op het punt van de
rechtszekerheid. Ingeval zij nog enige tijd doorwerken na de
pensioengerechtigde leeftijd, zou immers onduidelijk zijn op welke basis
dit gebeurt en hoe het voortgezette contract weer kan worden beëindigd.
Alsdan zou ook moeten worden voorzien in een regeling, vergelijkbaar met
hetgeen artikel 7:668 BW regelt voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd, voor de duur van de voortzetting zonder tegenspraak.

Ten aanzien van het vraagstuk van de noodzakelijkheid en uit een oogpunt
van proportionaliteit merkt de Afdeling op dat hetzelfde doel ook op een
minder ingrijpende wijze zou kunnen worden bereikt. Volgens het huidige
beleid van het UWV wordt een verzoek om toestemming voor opzegging van
de werkgever tegen de AOW-gerechtigde leeftijd op de enkele grond dat
deze leeftijd wordt bereikt, steeds verleend, mits dit verzoek tijdig is
ingediend. Alleen wanneer na de AOW-gerechtigde leeftijd wordt
doorgewerkt, wordt een nadien gegeven opzegging wel volledig aan de
ontslaggronden van het Ontslagbesluit getoetst. Het met de maatregel
beoogde doel – vrees wegnemen bij werkgevers om oudere werknemers
beneden de AOW-gerechtigde leeftijd aan te stellen - zou derhalve ook
kunnen worden bereikt door de werking van het BBA 1945 buiten toepassing
te verklaren bij ontslag op of vanaf de AOW-gerechtigde leeftijd.  Als
alternatief zou het ook denkbaar zijn om te bepalen dat het contract bij
het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd van rechtswege eindigt,
indien één der partijen uiterlijk zes maanden tevoren daarop een
beroep doet jegens de wederpartij.  

Gezien het vorenstaande betwijfelt de Afdeling of de invoering van het
eindigen van rechtswege in de voorgestelde absolute vorm wel passend en
noodzakelijk is als middel om het doorwerken van oudere werknemers te
bevorderen en acht zij de zwaarte van het middel niet evenredig aan het
nagestreefde doel. 

De Afdeling adviseert het voorgestelde eindigen van rechtswege in
verband met het voorgaande te heroverwegen. 

3.2.	Ragetlie-regel en ketenbepaling

Het voorstel voorziet in uitsluiting van de zogenoemde Ragetlie-regel
(ontslagbescherming bij opvolging van contract voor onbepaalde tijd door
contract voor bepaalde tijd) vanaf de AOW-gerechtigde leeftijd.
Daarnaast wordt ook de zogenoemde ketenbepaling (maximaal drie
tijdelijke contracten en maximaal gedurende drie jaar opvolgende
tijdelijke overeenkomsten) ten aanzien van voor werknemers die deze
leeftijd hebben bereikt buiten werking gesteld. De Afdeling merkt
hierover het volgende op.

Het schrappen van de Ragetlie-regel heeft reeds als consequentie dat de
werkgever met de werknemer na het bereiken van de pensioengerechtigde
leeftijd drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten kan overeenkomen zonder
dat dit – althans gedurende de eerste drie jaren – leidt tot het
ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het
voorliggende voorstel voorziet daarnaast echter ook in het schrappen van
de ketenbepaling. Daardoor wordt ook nog elke andere beperking op het
aantal en de duur van de te sluiten tijdelijke contracten weggenomen. 

Op zichzelf genomen kan de Afdeling instemmen met de gedachte dat na het
bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd het verder werken in de
vorm van tijdelijke contracten dient te worden vergemakkelijkt. De
Afdeling is echter van oordeel dat het voorstel op dit punt te ver gaat.
Het leidt er immers toe dat elke bescherming tegen het onbeperkt
gebruiken van tijdelijke arbeidsovereenkomsten wordt weggenomen. Dit
maakt het mogelijk misbruik te maken van de afhankelijkheid van de
betrokken werknemers van hun werkgevers. Als gevolg daarvan zouden deze
oudere werknemers in voortdurende onzekerheid kunnen worden gehouden
over de toekomst van hun dienstverband, doordat de werkgever steeds
contracten voor korte tijd zou aanbieden, bijvoorbeeld voor de duur van
een maand, een week of in extreme gevallen zelfs één dag. 

De Afdeling merkt tegen deze achtergrond op dat de gekozen benadering op
gespannen voet staat met richtlijn 1999/70/EG, waarin onder andere is
geregeld dat maatregelen moeten worden getroffen ter voorkoming van
misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De
ketenbepaling strekt daartoe. Met het zonder meer buiten toepassing
verklaren van die bepaling voor werknemers die de AOW-leeftijd hebben
bereikt, is voor deze groep in het geheel niet voorzien in het voorkomen
van misbruik. 

In dit verband kan worden opgemerkt dat de bescherming tegen ontslag
niet uitsluitend dient om een inkomen te beschermen, maar ook om te
voorkomen dat een werknemer op abrupte wijze zijn werkkring en de
daaraan verbonden sociale contacten verliest.  

Ook de toetsing aan de eis van noodzakelijkheid kan de voorgestelde
uitzondering op de ketenbepaling niet doorstaan. De Afdeling meent
namelijk dat ook minder vergaande varianten kunnen leiden tot de beoogde
flexibilisering. Een minder ingrijpend stelsel zou bijvoorbeeld kunnen
inhouden dat de regel voor de AOW-gerechtigden alleen buiten werking
blijft, indien de laatste drie tijdelijke contracten een bepaalde
minimumduur hebben gehad (bijvoorbeeld van telkens drie maanden). Dit
zou stimuleren dat de contracten voor een niet te korte duur worden
overeengekomen. Ook zou kunnen worden overwogen het aantal te sluiten
contracten te verhogen tot vijf en het aantal jaren eveneens tot vijf.
Een dergelijke verruiming zou de meeste gevallen van doorwerken na de
AOW-leeftijd kunnen dekken. 

Zelfs een buiten werking stellen van het preventief toezicht op ontslag
van het UWV, zoals voorzien in artikel 6 van het Buitengewoon Besluit
Arbeidsverhoudingen 1945, voor de groep AOW-gerechtigde werknemers zou
minder ingrijpend zijn. Dat zou er immers toe kunnen leiden dat
contracten voor onbepaalde tijd zouden worden gestimuleerd, waarbij de
opzegtermijn zou voorzien in een zekere rechtsbescherming tegen ontslag.


Gelet op het vorenstaande adviseert de Afdeling ook de voorgestelde
uitzondering op de ketenbepaling te heroverwegen.  

3.3.	Loondoorbetalingsverplichting bij ziekte

Voor werknemers die de AOW-leeftijd hebben bereikt, geldt ingevolge het
voorstel een loondoorbetalingsverplichting in het geval van ziekte voor
de duur van zes weken. Voor hen die deze leeftijd nog niet hebben
bereikt, is die termijn twee jaar. Als rechtvaardiging voor het gemaakte
onderscheid noemt de toelichting een aantal argumenten. De Afdeling
merkt daarover het volgende op.

Een belangrijk motief voor de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte
is het beperken van een beroep op de wettelijke
arbeidsongeschiktheidsregeling. Dat motief is bij deze groep ouderen
echter niet aan de orde, omdat zij niet onder de sociale
verzekeringsregelingen vallen. Daarnaast geldt het gegeven dat deze
groep werknemers reeds over een AOW-pensioen beschikt en dat het stelsel
van sociale verzekeringen ook geen andere bescherming pleegt te bieden
boven de AOW-gerechtigde leeftijd. 

De Afdeling acht beperking van de loondoorbetalingsverplichting bij
ziekte van belang om op dit punt terughoudendheid van werkgevers weg te
nemen bij het in dienst houden of nemen van AOW-gerechtigde werknemers.
Daarbij acht zij de maatregel proportioneel, nu de voorziene periode van
doorbetaling van loon van zes weken de zieke oudere werknemer ten minste
enige bescherming biedt tegen abrupt verlies van dit inkomen. Daarnaast
overtreft de duur van de periode van loondoorbetaling de duur van de
meeste ziekteperiodes. Dit laatste zal ertoe bijdragen te voorkomen dat
ontslag uitsluitend wordt gegeven wegens een kortdurend ziekteverzuim.
Bij een langdurig ziekteverzuim boven de AOW-gerechtigde leeftijd zal
het doorwerken, gezien de oudere leeftijd, ook zijn zin verliezen,
terwijl re-integratieinspanningen op deze leeftijd in veel gevallen niet
noodzakelijk zullen zijn om het beroep op
arbeidsongeschiktheidsuitkeringen te beperken. 

De toelichting besteedt echter geen aandacht aan een ander knelpunt in
dit verband, namelijk het uitsluiten door verzekeringsmaatschappijen van
deze groep oudere werknemers van de mogelijkheid tot herverzekering van
het ziekterisico voor werkgevers. Dit aspect vormt nu vaak het motief
voor de keuze van werkgevers om gepensioneerde arbeidskrachten alleen in
te schakelen via uitzendbureaus. 

De Afdeling beveelt aan in de toelichting op het voorgaande in te gaan.

4. 	Overige opmerkingen

a.	Verwijzing naar 'het gebruik' 

In artikel 7:667, lid 1, BW wordt voor het eindigen van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de grond ‘het gebruik’
geschrapt, volgens de toelichting omdat dit geen gangbare grond voor
eindiging van rechtswege is. 

De Afdeling is er echter niet zonder meer van overtuigd dat deze grond
niet gangbaar, laat staan obsoleet is en daarom zou kunnen worden
gemist. Ziet zij het goed, dan heeft dit onderdeel van het voorstel
bovendien geen relatie met het onderwerp van het wetsvoorstel. 

De Afdeling geeft daarom in overweging dit onderdeel te schrappen. 

b.	Rechterlijke ambtenaren

In de Ambtenarenwet wordt na Titel III een nieuwe Titel IIIa ingevoegd,
waarin parallel aan de wijzigingen in de bepalingen in het BW inzake de
arbeidsovereenkomst vergelijkbare bepalingen in de Ambtenarenwet worden
ingevoegd. Gelet op artikel 2, eerste lid, van de Ambtenarenwet zullen
die voorschriften ook gelden voor de in dat artikel genoemde personen.
Dit lijkt niet de bedoeling te zijn. 

Wat betreft de in artikel 2, tweede lid, van de Ambtenarenwet bedoelde
personen (rechterlijke ambtenaren) merkt de Afdeling op dat het gevolg
van het voorstel is, dat de nieuwe Titel IIIa van de Ambtenarenwet ook
op deze groep van toepassing zal zijn. Gelet op de voor deze groep
geldende bijzondere regels inzake ontslag in de Wet rechtspositie
rechterlijke ambtenaren ligt zulks niet voor de hand. Bovendien sluiten
Titel IIIa van de Ambtenarenwet, alsmede de voorgestelde wijzigingen in
de Vierde Afdeling van de Ziektewet (overheidspersoneel) en die
bepalingen inzake ontslag in de Wet rechtspositie rechterlijke
ambtenaren (zie onder andere artikel 46i van die wet) niet op elkaar
aan. 

De Afdeling adviseert nader aandacht te besteden aan de hiervoor
bedoelde bijzondere groepen personen in publieke dienst en het voorstel
aan te passen. 

c.	Aanpassing ontslagvolgorde

Het voorgestelde artikel 127b van de Ambtenarenwet voorziet erin dat,
wanneer sprake is van collectief ontslag, de ambtenaren die de
AOW-leeftijd al hebben bereikt, eerst worden ontslagen en pas dan
ambtenaren die deze leeftijd nog niet hebben bereikt. Binnen de groep
ambtenaren die de AOW-leeftijd al hebben bereikt, wordt vervolgens het
anciënniteitbeginsel gehanteerd. Blijkens de toelichting is de regering
voornemens om een vergelijkbare regeling op te nemen in het
Ontslagbesluit. 

De Afdeling acht niet duidelijk waarom er voor is gekozen om deze regel
in de wet op te nemen, terwijl vergelijkbare regels zowel in de sfeer
van de arbeidsovereenkomst (artikel 4:2 van het Ontslagbesluit) als van
het ambtenarenrecht (bijvoorbeeld artikel 49e van het Algemeen
Rijksambtenarenreglement) op lager niveau of in overeenkomsten zijn
geregeld. 

Wat betreft de inhoud merkt de Afdeling op dat de motivering voor deze
bijzondere bepalingen, namelijk dat hiermee verdringing van jongere
werknemers wordt voorkomen, op gespannen voet lijkt te staan met de
stelling elders in de toelichting, dat van het voorstel naar verwachting
beperkte risico's op verdringing zullen uitgaan. Niet duidelijk is
daarbij waarom de overheid deze vorm van leeftijdsdiscriminatie zou
moeten voorschrijven. Een minder drastische maatregel zou bijvoorbeeld
kunnen inhouden dat het de werkgever is toegestaan een AOW-gerechtigde
werknemer in afwijking van de afspiegelings- en anciënniteitsregels
eerder voor ontslag in aanmerking te brengen, zonder hem hiertoe te
verplichten. Door het niet wettelijk regelen van deze kwestie kan de
beoordeling van de rechtvaardiging van het hier gemaakte onderscheid ook
worden gelegd bij de sociale partners. Zij kunnen dan de beoordeling van
de opportuniteit inpassen in het geheel van maatregelen gericht op het
zogeheten leeftijdsbewuste personeelbeleid en toespitsen op de concrete
situatie binnen de onderneming of dienst.

De Afdeling adviseert het voorstel op dit punt aan te passen. 

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal
dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De waarnemend vice-president van de Raad van State,

	Zie recentelijk: OECD, Economic Survey the Netherlands, June 2012, p.
22-23.

	Kamerstukken II 2007/08, 29 544, nr. 152, blz. 8.

	Dit wordt ondersteund door de cijfers: Het aandeel gekorte AOW'ers
groeit hard, van 4% in 1995 naar 7% in 2005 en mogelijk 13% in 2015
(SVB, De AOW, 2006, p. 302-303).

	Wet van 12 juli 2012 tot wijziging van de Algemene Ouderdomswet, de Wet
werk en bijstand, de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Wet op de
loonbelasting 1964 in verband met stapsgewijze verhoging en koppeling
aan de stijging van de levensverwachting van de pensioenleeftijd (Wet
verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd), Staatsblad 2012/328.

	Toelichting 1.3.

	Vgl. HvJ EU 12 oktober 2010, C-45/09, JAR 2010/79
(Rosenbladt/Oellerking), punt 73 en HR 13 juli 2012, LJN BW3367 (KLM en
VNV), ov. 5.8.

	Zie SVB, De AOW, 2006, p. 303-304.

	Zie ook kamerstukken II 2007/08, 29 544, nr. 152, blz. 8.   

	De toelichting (paragraaf 1.4) wijst hier op.

	 Toelichting, paragraaf 1.4.

	De mobiliteitsbonus verzacht slechts een deel van de mogelijke
verdringingseffecten. In de eerste plaats leidt de mobiliteitsbonus
slechts tot het wegnemen van het comparatieve voordeel doordat geen
premieplicht voor gepensioneerde werknemers bestaat; daarmee worden niet
de voordelen in verband met de loondoorbetalingsverplichtingen bij
ziekte en de soepeler regels voor ontslag weggenomen. In de tweede
plaats geldt de mobiliteitsbonus slechts voor oudere
uitkeringsgerechtigden. Verdringingseffecten kunnen ook ten opzichte van
andere groepen werknemers plaatsvinden, zoals jongeren.

	Toelichting, paragraaf 1.5.

	De literatuur is hier niet eenduidig over. De geciteerde Hoge
Raadjurisprudentie handelt over een andere rechtsvraag.

	Recentelijk in deze zin nog Ktr. Haarlem 30 mei 2012, LJN BW8593.

	Toelichting, paragraaf 1.5.

	In dit verband zij nog opgemerkt dat Richtlijn 2000/78/EG, waarvan de
Wgbl de implementatie vormt, een benadering zoals die in het voorstel is
gekozen, niet per se uitsluit, maar ook niet als uitgangspunt heeft.

	Gewezen kan worden op de in het Engelse recht ingevoerde 'duty to
consider working beyond retirement'. Volgens deze regeling dient de
werkgever zes tot twaalf maanden vooraf te laten weten wat de beoogde
pensioendatum is. Tevens moet de werkgever de werknemer informeren dat
deze het recht heeft om het verzoek in te dienen om te mogen blijven
werken na de pensioenleeftijd. Het schenden van deze informatieplicht
kan leiden tot een 'unfair dismissal' en tot een ontslagvergoeding. Op
het tijdige verzoek van de werknemer om te mogen doorwerken dient te
werkgever te reageren in een gesprek waarbij de werknemer zich mag laten
bijstaan. Ook is voorzien in een intern 'beroep' tegen een dergelijke
beslissing (zie voor een beschrijving van deze regeling nader M.S.A.
Vegter, 'Recht op doorwerken na het vijfenzestigste levensjaar', SR
2007/46).

  Dit voornemen gaat verder dan het SER-advies Wegnemen belemmeringen
voor doorwerken na 65 jaar, nr.   06/03, waarin slechts aanpassing van
de zogenoemde Ragetlie-regel werd voorgesteld. 

	Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door
het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (PbEG L 175). 

	Zie hierover HvJ EU 10 maart 2011, nr. C-109/09, JAR 2011/113
(Lufthansa/Kumpan).

	Toelichting, paragraaf 2.2.1.

	Recente rechtspraak lijkt de conclusie te rechtvaardigen dat het
criterium 'het gebruik' in de praktijk wel degelijk betekenis heeft. Zie
bijvoorbeeld Rb Dordrecht 14 april 2011, LJN BQ2159.

	Toelichting, paragraaf 2.4.2.

	Toelichting, paragraaf 1.4.

  PAGE  10 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........