Preview document (🔗 origineel)

---

No.W14.14.0206/IV 's-Gravenhage, 8 december 2014

...................................................................................

Bij Kabinetsmissive van 30 juni 2014, no.2014001270, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet luchtvaart in verband met de evaluatie van de Wet van 29 juni 2006 tot wijziging van de Wet luchtvaart inzake de exploitatie van de luchthaven Schiphol, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel wijzigt de Wet luchtvaart inzake de exploitatie van de luchthaven Schiphol (hierna ook: Schiphol). De aanleiding voor onderhavig wetsvoorstel vormt de evaluatie van de Wet luchtvaart in 2011.¹ Hieruit blijkt dat de huidige wet weinig handvatten biedt voor het realiseren van nieuwe beleidsdoelen en ontwikkelingen. Het gaat daarbij met name om het belang, het behoud en de mogelijke versterking van de kwaliteit van het netwerk van luchtverbindingen en daarmee samenhangend de noodzaak van een concurrerend kosten- en prijs/kwaliteitsniveau.² In de Luchtvaartnota is de continuïteit, kwaliteit en netwerkontwikkeling van de luchthaven Schiphol als vitale schakel in de Nederlandse economie aangemerkt als een publiek belang.³

Het wetsvoorstel strekt er onder meer toe om de bevordering door Schiphol van de netwerkkwaliteit wettelijk te verankeren en in het licht daarvan luchthaventarieven te kunnen differentiëren.

Op 2 december 2014 heeft een delegatie van de Afdeling op de voet van artikel 24 van de Wet op de Raad van State met de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu beraadslaagd over het voorstel.

De Afdeling advisering van de Raad van State mist een dragende motivering van de wettelijke verankering van de netwerkkwaliteit als publiek belang. Voorts is de Afdeling niet overtuigd van de noodzaak en proportionaliteit van de voorgestelde gedetailleerde regulering van de bedrijfsvoering van de luchthaven Schiphol. Tot slot maakt de Afdeling opmerkingen over de verhouding van het voorstel tot het EU-recht en de wijze waarop de bevoegdheden van de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) onder het nieuwe wettelijke regime zullen worden ingevuld. Zij is van oordeel dat in verband daarmee aanpassing van het wetsvoorstel wenselijk is.

1. Achtergrond wetsvoorstel

a. Huidige wet; machtspositie luchthaven Schiphol

De luchthaven Schiphol, geëxploiteerd door N.V. Luchthaven Schiphol,⁴ heeft een economische machtspositie ten aanzien van de terbeschikkingstelling van infrastructuur voor het landen en opstijgen van vliegtuigen, het parkeren van vliegtuigen en het afhandelen van passagiers en vracht.⁵ De huidige Wet luchtvaart strekt ertoe om het risico op misbruik van deze economische machtspositie te voorkomen dan wel te verkleinen. Hiertoe zijn wettelijke eisen gesteld aan de tarieven en voorwaarden voor de hiervoor genoemde diensten die luchtvaartmaatschappijen afnemen van Schiphol.

b. Evaluatie en wetsvoorstel

Uit de evaluatie in 2011 van de Wet luchtvaart volgt dat het systeem van wettelijke eisen en het toezicht op de tarieven en voorwaarden voor luchthavendiensten goed heeft gewerkt en dat geen sprake is geweest van misbruik van de machtspositie.⁶ Niettemin zijn blijkens de evaluatie verbeteringen mogelijk. Het wetsvoorstel strekt er toe mede met het oog daarop enkele wijzigingen aan te brengen. Het betreft onder meer een aanscherping van de verplichting tot raadpleging van luchtvaartmaatschappijen bij de totstandkoming van tarieven en voorwaarden.

Daarnaast blijkt uit de evaluatie dat de huidige wet weinig handvatten biedt voor het realiseren van nieuwe beleidsdoelen en ontwikkelingen. In de Luchtvaartnota is de continuïteit, kwaliteit en netwerkontwikkeling van de luchthaven Schiphol als vitale schakel in de Nederlandse economie aangemerkt als een publiek belang.⁷ Het wetsvoorstel voorziet met het oog daarop in de wettelijke verankering van het belang van netwerkkwaliteit, te weten ‘de directe beschikbaarheid van een omvangrijk, wereldwijd en frequent bediend lijnennet’.⁸ Het gaat daarbij om het belang, het behoud en de mogelijke versterking van de kwaliteit van het netwerk van luchtverbindingen en daarmee samenhangend de noodzaak van een concurrerend kosten- en prijs/kwaliteitsniveau.⁹ In samenhang daarmee bevat het wetsvoorstel een samenstel van nieuwe bepalingen die de bedrijfsvoering van de luchthaven Schiphol nader reguleren.

c. Voorbereiding wetgeving

Uit de toelichting op het wetsvoorstel blijkt dat tijdens de voorbereiding van het wetsvoorstel overleg is gevoerd met diverse partijen, waar onder Schiphol en de luchtvaartmaatschappijen. Eind 2013 is een concept van deze wetswijziging schriftelijk geconsulteerd onder gebruikers en representatieve organisaties en Schiphol. Begin 2014 is een informatiebijeenkomst gehouden waaraan de genoemde partijen hebben deelgenomen en in het kader waarvan zij vragen hebben gesteld en suggesties hebben gedaan tot aanpassing. Degenen die de wet moeten toepassen, hebben aangegeven met de inhoud van de wetswijziging te kunnen werken, aldus de toelichting.¹⁰

In de aanloop naar het wetsvoorstel is de verhouding tussen Schiphol en KLM onderwerp van gesprek geweest. In 2012 is door de Ministers van Infrastructuur en Milieu, Financiën en Economische Zaken de Commissie Shared Vision (hierna: de commissie) ingesteld. De commissie bestond uit een onafhankelijke voorzitter en vertegenwoordigers van Schiphol, KLM en de rijksoverheid.¹¹ De aanleiding voor de instelling van de commissie was dat in de loop van 2012 verschillen van inzicht tussen Schiphol en KLM aan het licht waren getreden over de wijze waarop de eerder gemaakte afspraken over de toekomstige ontwikkeling van Schiphol moesten worden uitgevoerd. De opdracht aan de commissie was – samengevat – om deze verschillen van inzicht te analyseren en op basis daarvan mogelijke oplossingen aan te dragen. Na een tussenrapportage in 2012¹² heeft de commissie in mei 2013 haar eindrapport vastgesteld.¹³ Hierin onderstreept de commissie het publiek belang van de netwerkkwaliteit. Daartoe beveelt zij onder meer aan om de te complex geachte systematiek van de totstandkoming van tarieven met het oog op de concurrentiepositie van Schiphol te vereenvoudigen. Voorts beveelt de commissie aan de publieke taak van de NV Schiphol in de wet op te nemen. De aard en de betekenis van de hubfunctie (overstapfunctie) voor de netwerkkwaliteit dient expliciet en in voldoende mate van detaillering uitgewerkt, tot uitdrukking te worden gebracht in de wet, aldus de commissie.

Het kabinet heeft in zijn brief aan de Tweede Kamer van 5 juni 2013¹⁴ onder meer aangegeven het publiek belang van netwerkkwaliteit conform het advies van de commissie vorm te geven in regelgeving. Het wetsvoorstel geeft aan dat voornemen thans uitvoering.

2. Wettelijke verankering netwerkkwaliteit

Ingevolge het wetsvoorstel krijgt Schiphol de verplichting om bij de exploitatie van de luchthaven de netwerkkwaliteit te bevorderen.¹⁵ De bevordering van de netwerkkwaliteit wordt daarmee een in de wet verankerd publiek belang.¹⁶ De Minister van Infrastructuur en Milieu (hierna: IenM) zal volgens het wetsvoorstel beoordelen of en in hoeverre bij de exploitatie van de luchthaven voldoende rekening wordt gehouden met de netwerkkwaliteit.¹⁷ De toelichting vermeldt in dit verband dat Schiphol de luchtvaartmaatschappijen die (het meest) bijdragen aan de netwerkkwaliteit optimaal moet bedienen. Daarmee samenhangend wordt in de toelichting de noodzaak van een concurrerend kosten- en prijs/kwaliteitsniveau genoemd ten behoeve van de netwerkkwaliteit.¹⁸

De luchthaven Schiphol is voor Nederland van vitaal economisch belang. Met de ontwikkeling van Schiphol zijn derhalve grote maatschappelijke belangen gemoeid.¹⁹ Dat laat onverlet dat er voor gekozen is Schiphol vorm te geven als een particuliere onderneming²⁰ met een eigen bedrijfsvoering. Deze is ook thans al in sterke mate op de ontwikkeling van de netwerkkwaliteit gericht.²¹ Dit blijkt ook uit de statuten van Schiphol; sinds 2013 bepalen deze uitdrukkelijk dat het doel van de luchthaven Schiphol onder meer gelegen is in ‘het bijdragen aan en het bevorderen van de continuïteit, kwaliteit en netwerkontwikkeling van de luchthaven Schiphol als vitale schakel in de Nederlandse economie’.²² De toelichting bevat geen aanwijzing dat deze statutaire verplichting en de op nakoming van die verplichting gerichte activiteiten van de luchthaven Schiphol niet toereikend zijn om het belang van netwerkkwaliteit te waarborgen.

De Afdeling wijst er voorts op dat het wetsvoorstel ook gevolgen zal hebben voor de overheid. Naast de uitbreiding van bevoegdheden van de ACM krijgt de Minister van IenM zoals hiervoor reeds opgemerkt, een in de wet geregelde positie.²³ Hierdoor wordt de Minister van IenM directer verantwoordelijk en aanspreekbaar op de bedrijfsvoering van de luchthaven Schiphol dan thans het geval is. De Afdeling mist in de toelichting een onderbouwing van de noodzaak hiervan.

Een dergelijke onderbouwing acht de Afdeling te meer noodzakelijk nu de Staat een meerderheidsaandeel heeft in Schiphol en de rijksoverheid reeds langs die weg haar invloed kan doen gelden. Uit de recente nota Deelnemingenbeleid Rijksoverheid 2013 blijkt dat het strategisch belang van Schiphol voor de bereikbaarheid en economie van Nederland voor het kabinet reden is om het aandeelhouderschap van de Staat te continueren.²⁴ Op het verband tussen het wetsvoorstel en de staatsdeelneming in Schiphol gaat de toelichting niet in.

De Afdeling adviseert gelet op het bovenstaande de wettelijke verankering van de netwerkkwaliteit als publiek belang alsnog dragend te motiveren en het wetsvoorstel zo nodig aan te passen.

3. Regulering bedrijfsvoering

a. Inleiding

Aangenomen dat wordt overgegaan tot een wettelijke verankering van het belang van de netwerkkwaliteit is de vraag of dat noodzakelijkerwijs gepaard moet gaan met gedetailleerde regelgeving zoals thans voorgesteld. Het wetsvoorstel bevat bepalingen die ingrijpen in de bedrijfsvoering van Schiphol. Dat ingrijpen gaat aanmerkelijk verder dan in de huidige situatie het geval is. Het wetsvoorstel bevat ten opzichte van de huidige wet – afgezien van de nieuwe wettelijke bevoegdheid van de Minister van IenM (zie onder punt 2) – onder meer de volgende aanscherpingen:

• de verplichting voor de luchthaven Schiphol om bij (een voorstel tot) de vaststelling van de tarieven en voorwaarden gemotiveerd aan te geven op welke wijze de door de luchtvaartmaatschappijen ingediende zienswijzen hebben geleid tot eventuele aanpassing van de voorgestelde tarieven en voorwaarden²⁵ en welke mogelijke effecten de tarieven en voorwaarden hebben op de netwerkkwaliteit;²⁶

• het opstellen van een kostenbenchmark, een tarievenbenchmark en een benchmark kwaliteitsindicatoren in het kader van de vaststelling van de tarieven en voorwaarden;²⁷

• het opstellen van een vijfjarig investeringsprogramma, waarbij de exploitant van de luchthaven gemotiveerd aangeeft op welke wijze de door de luchtvaartmaatschappijen ingediende zienswijzen hebben geleid tot een aanpassing van het voorgestelde investeringsprogramma en de mate van draagvlak voor het investeringsprogramma bij gebruikers en representatieve organisaties;²⁸

• het raadplegen van, het mededelen aan en het betrekken van zienswijzen van luchtvaartmaatschappijen, die zitting hebben in een projectgroep, over elk investeringsproject of elk afzonderlijk onderdeel daarvan;²⁹

• een toetsing op verzoek door de ACM of Schiphol de procedure inzake een investeringsproject of onderdeel daarvan op een juiste en tijdige wijze heeft uitgevoerd;³⁰

• een systeem van efficiëntieprikkels bij investeringsprojecten;³¹

• een verplichte bijdrage van niet-luchtvaartactiviteiten aan luchtvaartactiviteiten.³²

Voorts wordt in het wetsvoorstel bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld over de wijze en het tijdstip waarop mededelingen plaatsvinden, de wijze waarop raadplegingen plaatsvinden, de te verstrekken informatie door de luchthaven Schiphol en het proces aan de hand waarvan invulling wordt gegeven aan de benchmarks.³³

De Afdeling stelt vast dat bovengenoemde verplichtingen worden opgelegd onder de gelijktijdige erkenning in de toelichting van het belang van een ongestoorde bedrijfsvoering voor de luchthaven.³⁴

b. Afweging belang bedrijfsvoering luchthaven Schiphol

De Afdeling merkt op dat bij de totstandkoming van de Wet luchtvaart als uitgangspunt gold dat de regulering niet zwaarder moest zijn dan nodig was om het risico van misbruik van machtspositie te beperken.³⁵ Het kabinet koos destijds voor een zogenoemde vorm van ‘light handed regulering’. Daarmee werd aangesloten bij het concept van ‘Schiphol als bedrijf’. In dit licht werd het niet passend geacht dat de overheid op de stoel van de onderneming gaat zitten.³⁶ Het onderhavige wetsvoorstel lijkt door het samenstel van gedetailleerde verplichtingen met dat uitgangspunt op gespannen voet te staan.

De Afdeling acht het wetsvoorstel in het licht van het voorgaande onvoldoende gemotiveerd. De evaluatie uit 2011 lijkt geen aanleiding tot een zodanige aanpassing te geven. In de toelichting wordt niet inzichtelijk gemaakt hoe het kabinet het – uitdrukkelijk in de toelichting onderschreven³⁷ – belang van een ongestoorde bedrijfsvoering heeft afgewogen tegen het belang dat het kabinet met de voorgestelde regelgeving beoogt te dienen. Dit motiveringsgebrek geldt zowel de geschetste wijziging als zodanig als elke nieuwe verplichting afzonderlijk.

Per afzonderlijk cluster verplichtingen merkt de Afdeling – mede ter toelichting van het voorgaande – het volgende op.

c. Consultatieverplichtingen

Het wetsvoorstel bevat een aanzienlijke uitbreiding van de verplichtingen tot het betrekken van belanghebbenden in het besluitvormingsproces. Naast de reeds bestaande verplichtingen regelt het wetsvoorstel nieuwe verplichtingen tot raadpleging van gebruikers en luchtvaartmaatschappijen, verplichtingen om hun zienswijzen bij de besluitvorming te betrekken, verplichtingen tot motivering wat met die zienswijzen is gedaan en of zij geleid hebben tot aanpassingen alsmede diverse mededelingsverplichtingen. Deze nieuwe verplichtingen kunnen afhankelijk van de situatie diverse door de luchthaven Schiphol te nemen besluiten betreffen. Daarbij gaat het onder meer om de vaststelling van de tarieven en voorwaarden, het vijfjarige investeringsprogramma en investeringsprojecten. Blijkens de toelichting zijn de voorgestelde verplichtingen er onder meer op gericht om gebruikers een optimale verhouding tussen prijs en kwaliteit te bieden en tot een realistische investeringsbegroting te komen.³⁸

De Afdeling merkt op dat het samenstel van zodanig gedetailleerde verplichtingen het risico in zich bergt van inflexibiliteit en daarmee van vertraging van het besluitvormingsproces. Dit geldt te meer nu de exploitant in sommige gevallen, bijvoorbeeld bij investeringsprojecten, de luchtvaartmaatschappijen op verschillende momenten in de besluitvorming – van de planfase tot met de realisatiefase – moet betrekken. Bovenbedoeld risico kan mogelijk verder worden versterkt door interventies van de ACM³⁹ en van de Minister van IenM⁴⁰ (zie hierna onder punt 5). De toelichting gaat op deze risico’s en de mogelijke economische gevolgen daarvan niet in.

De Afdeling merkt voorts op dat de voorgestelde consultatieverplichtingen verder gaan dan de richtlijn inzake luchthavengelden vereist.⁴¹ Deze richtlijn biedt gemeenschappelijke beginselen voor het innen van luchthaventarieven. De richtlijn bevat slechts een informatieverplichting ten aanzien van geplande investeringen.⁴² Voorts dient een luchthavenbeheerder ingevolge de richtlijn de luchtvaartmaatschappijen enkel te consulteren alvorens de plannen voor nieuwe infrastructuurprojecten te finaliseren.⁴³ Ook op mogelijke gevolgen van de extra verplichtingen die het voorstel oplegt bovenop de richtlijn⁴⁴ (‘nationale kop’) voor de concurrentiepositie van Schiphol ten opzichte van andere Europese luchthavens, gaat de toelichting niet in.

d. Benchmarks

Het wetsvoorstel bevat een meervoudige benchmarkverplichting.⁴⁵ Het gaat hier om de verplichting om in de mededelingen van voorstellen voor de tarieven en voorwaarden, aandacht te besteden aan de uitkomsten van een aantal door Schiphol te maken vergelijkingen (benchmarks). Deze vergelijkingsverplichting betreft de kostenontwikkeling, de luchthaventarieven en de ontwikkeling van kwaliteitsindicatoren. Deze vergelijkingen hebben onder meer betrekking op een aantal buitenlandse luchthavens in een nog vast te stellen ‘peer group’.⁴⁶

Uit de evaluatie van de Wet luchtvaart blijkt dat het uitvoeren van benchmarks relatief complex is gelet op de gedeeltelijke onvergelijkbaarheid van luchthavens als gevolg van verschillende uitgangspunten (waaronder locatie, samenstelling verkeersaanbod, piek van de vraag, de noodzaak tot investeringen die verschilt).⁴⁷ De Afdeling merkt op dat de toelichting aan het vorenstaande slechts summier aandacht schenkt. De uitvoerbaarheid van deze benchmarks staat daardoor onvoldoende vast. Voorts komt de vraag in hoeverre een wettelijk verankerde, meervoudige benchmarkverplichting – mede met het oog op de complexiteit daarvan en gelet op het door de regering onderschreven belang van een ongestoorde bedrijfsvoering – noodzakelijk en proportioneel is, niet in de toelichting aan de orde.

e. Efficiëntieprikkels bij investeringsprojecten

Het wetsvoorstel introduceert een systeem van efficiëntieprikkels.⁴⁸ Het betreft een verrekeningsmechanisme voor investeringsprojecten voor luchtvaartactiviteiten met een drempelwaarde van € 20 miljoen.⁴⁹ Indien de daadwerkelijke investeringsuitgaven lager zijn dan de investeringsbegroting en het verschil daartussen groter is dan 5%, wordt het kostenvoordeel voor maximaal zes jaar in gelijke mate verdeeld tussen Schiphol en de luchtvaartmaatschappijen.⁵⁰ Indien de daadwerkelijke investeringsuitgaven hoger zijn dan de investeringsbegroting en het verschil groter is dan 5%, komt de overschrijding voor maximaal 6 jaar ten laste van Schiphol.⁵¹ Volgens de toelichting gaat van dit mechanisme een prikkel uit voor de exploitant om de daadwerkelijke kosten van een investeringsproject binnen de begroting te houden.⁵² Ligt het verschil tussen de daadwerkelijke investeringsuitgaven en de begroting beneden de 5% dan vindt geen verrekening plaats. Met deze drempelwaarde wordt beoogd de administratieve lasten voor de exploitant van de luchthaven te beperken.⁵³

Aangenomen moet worden dat Schiphol als onderneming er – mede gelet op de concurrentiepositie van de luchthaven Schiphol ten opzichte van andere luchthavens - zelf belang bij heeft om de kosten van investeringsprojecten binnen de begroting te houden. In dat licht bezien is het de vraag waarom het voorgestelde wettelijke systeem van efficiëntieprikkels noodzakelijk en proportioneel is. De toelichting gaat hierop niet in. Een deugdelijke motivering acht de Afdeling te meer noodzakelijk nu het verrekeningsmechanisme belangrijke uitzonderingen kent; zij geldt niet in het geval het verschil tussen de daadwerkelijke uitgaven en de begroting kleiner is dan 5% en evenmin indien zich tijdens de uitvoering van het investeringsproject ‘uitzonderlijke en onvoorziene omstandigheden’ voordoen.⁵⁴ De ACM heeft er op gewezen dat als gevolg van deze uitzonderingen zowel de effectiviteit als de handhaafbaarheid van de voorgestelde bepalingen wordt aangetast. De ACM heeft voorts beargumenteerd dat door de drempelwaarde van 5% de voorgenomen regeling voor Schiphol nauwelijks besparing van administratieve lasten zal opleveren.⁵⁵

De toelichting bij onderhavig wetsvoorstel schenkt aan bovenstaande aspecten nauwelijks aandacht. Uit een brief van de Staatssecretaris van IenM blijkt slechts dat de kritiek op de beperkte effectiviteit niet wordt gedeeld.⁵⁶ Het voorgestelde systeem wordt een verbetering geacht nu luchtvaartmaatschappijen worden betrokken bij het inkoopproces van een investeringsproject, waardoor het verrekeningsmechanisme weinig hoeft te worden toegepast. Daarnaast wordt in genoemde brief benadrukt dat de invulling van het systeem van efficiëntieprikkels een beleidsmatige keuze betreft die niet los gezien kan worden van andere elementen uit het pakket van maatregelen zoals opgenomen in het wetsvoorstel. Op grond hiervan concludeert de Afdeling dat noch in de toelichting, noch in vorenstaande brief van de bewindspersoon inhoudelijke argumenten worden aangedragen die de voorgestelde efficiëntieprikkels – mede gelet op de door de ACM geconstateerde beperkingen daarvan – van een dragende motivering voorzien.

f. Verplichte financiële bijdrage niet-luchtvaartactiviteiten

Volgens het wetsvoorstel neemt de exploitant van de luchthaven bij de vaststelling van de luchthaventarieven een bijdrage in aanmerking uit niet-luchtvaartactiviteiten (retail en onroerend goed).⁵⁷ Hierdoor kunnen lagere luchthaventarieven worden vastgesteld dan op grond van de kosten van de luchtvaartactiviteiten mogelijk zou zijn. Nadere uitwerking van deze verplichting zal plaatsvinden in het Besluit exploitatie luchthaven Schiphol. Op grond van de huidige Wet luchtvaart is de bijdrage uit de niet-luchtvaartactiviteiten vrijwillig en is het aan Schiphol zelf om te bepalen of zij een bijdrage van niet-luchtvaartactiviteiten in aanmerking neemt bij de vaststelling van luchthaventarieven.⁵⁸

Het kabinet meent blijkens de toelichting dat een wettelijk verplichte bijdrage de concurrentiepositie van de luchthaven Schiphol kan versterken. Ook zou een verplichte bijdrage ten opzichte van de huidige situatie leiden tot een grotere mate van duidelijkheid en transparantie.⁵⁹ De Afdeling acht deze motivering niet voldoende. In de toelichting wordt niet aangegeven waarom de huidige regelgeving die uitgaat van vrijwilligheid met het oog op de wenselijk geachte versterking van de concurrentiepositie ontoereikend is. Ook het belang van duidelijkheid en transparantie acht de Afdeling – indien een wettelijke verplichting al tot waarborging van die belangen zou kunnen bijdragen – onvoldoende reden voor een zodanige wettelijke inmenging in de bedrijfsvoering. In het licht hiervan is de Afdeling niet overtuigd van de proportionaliteit van de voorgestelde verplichting.

g. Conclusie

Gelet op het vorenstaande is de Afdeling – aangenomen dat tot wettelijke verankering van netwerkkwaliteit als publiek belang wordt overgegaan (punt 2) – niet overtuigd van de noodzaak en de proportionaliteit van de gedetailleerde wettelijke inmenging in de bedrijfsvoering van de luchthaven Schiphol zoals voorgesteld. De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande zowel het samenstel van nieuwe verplichtingen als geheel als elke nieuwe verplichting alsnog dragend te motiveren en het wetsvoorstel zo nodig aan te passen.

4. EU-recht

Gelet op de voorgestelde wettelijke verplichtingen in het kader van de netwerkkwaliteit, is van belang hoe het wetsvoorstel zich verhoudt tot het EU-recht, in het bijzonder tot de richtlijn inzake luchthavengelden en het vrij verkeer van diensten. De Afdeling merkt hierover het volgende op.

a. Richtlijn inzake luchthavengelden

Het wetsvoorstel voorziet, evenals de huidige Wet luchtvaart,⁶⁰ in de mogelijkheid om de luchthaventarieven te differentiëren uit het oogpunt van publiek en algemeen belang. Blijkens de toelichting wordt hieronder mede begrepen het belang van de mainport Schiphol met een kwalitatief hoogwaardig netwerk van verbindingen door de lucht.⁶¹ Ingevolge het wetsvoorstel wordt het mogelijk dat luchtvaartmaatschappijen die bijdragen aan de netwerkkwaliteit een lager tarief betalen en aldus bevoordeeld worden ten opzichte van andere luchtvaartmaatschappijen. De toelichting wijst in dit verband op een differentiatie ‘naar bijvoorbeeld transfer-/lokaal opstappende passagiers’.⁶²

De richtlijn inzake luchthavengelden is in 2011 geïmplementeerd in de Wet luchtvaart.⁶³ De richtlijn voorziet in een discriminatieverbod, waarbij luchthaventarieven gedifferentieerd mogen worden uit het oogpunt van een publiek en algemeen belang, met inbegrip van milieuaangelegenheden. De criteria daarvoor moeten relevant, objectief en transparant zijn.⁶⁴ De richtlijn werkt uitsluitend de begrippen publiek en algemeen belang uit voor zover ze betrekking hebben op milieuaangelegenheden. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de richtlijn blijkt niet of onder een publiek of algemeen belang, in de zin van artikel 3 van de richtlijn, mede het mainportbelang verstaan kan worden.

De toelichting bij onderhavig wetsvoorstel vermeldt dat differentiatie van de luchthaventarieven in het belang van de mainport binnen de grenzen van het EU-recht moet plaats vinden.⁶⁵ De Afdeling merkt op dat de toelichting geen aandacht schenkt aan de grenzen die het EU-recht op dit punt biedt. In dit verband wijst de Afdeling op het verslag van de Europese Commissie over de toepassing van de richtlijn inzake luchthavengelden.⁶⁶ De Commissie heeft daarin opgemerkt dat gedifferentieerde luchthavengelden die niet gerechtvaardigd zijn op grond van artikel 3 van de richtlijn, kunnen worden beschouwd als een belemmerende factor waardoor diensten tussen de lidstaten moeilijker te exploiteren zijn.

De Commissie merkt wat betreft de mogelijkheid om tarieven te differentiëren op dat zij erkent dat passagiers die een grenscontrole moeten ondergaan meer kunnen kosten dan andere passagiers, waardoor hogere passagiersrechten gerechtvaardigd zijn.⁶⁷

De toelichting bij onderhavig wetsvoorstel lijkt te impliceren dat differentiatie ook mogelijk wordt op andere gronden dan de (lagere) kosten die transferpassagiers met zich brengen, mits dit geschiedt in het belang van de mainport.⁶⁸ In het licht daarvan merkt de Afdeling op dat het belang van de functie van de luchthaven Schiphol als mainport hoofdzakelijk een economisch belang dient, zoals ook wordt erkend in de toelichting. De toelichting vermeldt dat de netwerkkwaliteit bijdraagt aan de bereikbaarheid van Nederland en daarmee aan de regionale en nationale economie.⁶⁹ In het EU-recht wordt onder een algemeen belang echter in beginsel een niet-economisch belang verstaan.⁷⁰ Daarnaast ontbreekt een toelichting ten aanzien van het vereiste uit de richtlijn dat de criteria voor differentiatie relevant, objectief en transparant zijn.

De Afdeling merkt tot slot op dat de richtlijn de toepassing van de Europese bepalingen inzake de mededingingsregels en staatssteun onverlet laat.⁷¹ Indien tariefdifferentiatie niet gerechtvaardigd kan worden ingevolge de richtlijn, brengt het ontbreken van een rechtvaardiging, naast spanning met de richtlijn, ook het risico met zich dat de regels inzake de mededinging en inzake staatssteun geschonden worden. Dit maakt een toereikende toelichting omtrent de verhouding tussen het wetsvoorstel enerzijds en de richtlijn, de mededingingsregels en de staatssteunregels anderzijds, eens te meer noodzakelijk.

Gelet op het vorenstaande adviseert de Afdeling om in de toelichting nader te motiveren of en in hoeverre onder het begrip ‘publiek en algemeen belang’ in de context van de richtlijn inzake luchthavengelden ook ‘het belang van de mainport’ kan worden begrepen en hoe zich dat verhoudt tot de - gelet op het EU-recht beperkte - mogelijkheid en rechtvaardiging van tariefdifferentiatie.

b. Vrij verkeer van diensten

Het wetsvoorstel bevat voorts verplichtingen die weliswaar niet onder de reikwijdte vallen van de richtlijn inzake luchthavengelden maar die wel moeten voldoen aan het primaire Unierecht (het betreft hier met name bepalingen inzake vrij verkeer). Het betreft de verplichting om de netwerkkwaliteit bij de exploitatie van de luchthaven te ontwikkelen. Daarnaast dient Schiphol bij de vaststelling van de voorwaarden voor luchthavendiensten gemotiveerd aan te geven welke mogelijke effecten de voorwaarden hebben op de netwerkkwaliteit. Het gaat om betalingsvoorwaarden (wijze van facturering, betaaltermijnen en wijze van betaling) en operationele voorwaarden (gebruik van infrastructuur, incheck points en het gebruik van pieren).⁷²

De voorgestelde bepalingen kunnen een beperking van het vrij verkeer van diensten (artikelen 56 e.v. Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU)) tot gevolg hebben.⁷³ Indien voorwaarden worden vastgesteld die enkel bijdragen aan de netwerkkwaliteit, zal een luchtvaartmaatschappij die niet beschikt over een netwerk, niet profiteren van de aan die voorwaarden verbonden gunstige condities, hetgeen een belemmering kan opleveren voor het vrij verrichten van diensten. Hetzelfde geldt voor de exploitatie van de luchthaven waarbij de netwerkkwaliteit wordt ontwikkeld en waarvan alleen luchtvaartmaatschappijen profiteren die bijdragen aan de netwerkkwaliteit. In de luchtvaartnota staat in dit verband dat de luchthaven Schiphol luchtvaartmaatschappijen die (het meest) bijdragen aan de netwerkkwaliteit optimaal moet bedienen.⁷⁴

Artikel 56 VWEU bepaalt dat beperkingen van het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden zijn, behoudens indien een exceptie ingeroepen kan worden. Dit betreft de verdragsexcepties genoemd in de artikelen 52 juncto 62 VWEU, te weten de openbare orde en de openbare veiligheid. Daarnaast heeft het Hof in zijn jurisprudentie andere ‘dwingende redenen van algemeen belang’ erkend als rechtvaardiging voor een belemmering van het vrije verkeer.⁷⁵ De maatregel dient noodzakelijk en proportioneel te zijn.

De hiervoor genoemde algemene belangen die als rechtvaardiging voor een belemmering van het vrij verkeer kunnen worden ingeroepen mogen evenwel niet zuiver economische doelstellingen nastreven.⁷⁶ Niet wordt toegelicht in hoeverre het belang van de netwerkkwaliteit, dat bijdraagt aan de bereikbaarheid van Nederland en daarmee aan de regionale en nationale economie,⁷⁷ een rechtvaardiging kan vormen voor een beperking van het vrij verkeer van diensten.

De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het vorenstaande aan te vullen en het wetsvoorstel zo nodig aan te passen.

5. Bevoegdheden Autoriteit Consument en Markt

Het wetsvoorstel bepaalt dat de exploitant van de luchthaven bij de vaststelling van de tarieven en voorwaarden gemotiveerd aangeeft welke mogelijke effecten de tarieven en voorwaarden hebben op de netwerkkwaliteit.⁷⁸ Op grond van de wet toetst de ACM op aanvraag van een gebruiker of een representatieve organisatie of de tarieven en voorwaarden in strijd zijn met “bij of krachtens deze wet gestelde regels”.⁷⁹ Daarnaast kunnen bepaalde belanghebbenden de ACM op grond van het wetsvoorstel vragen om te toetsen of Schiphol juist en tijdig uitvoering heeft gegeven aan de procedure inzake een investeringsproject of onderdeel daarvan (de zogeheten procestoets).⁸⁰ De toelichting vermeldt dat de ACM in dit verband kan toetsen of de exploitant van de luchthaven een analyse inzake de netwerkkwaliteit heeft uitgevoerd. Voorts vermeldt de toelichting dat deze procestoets de toetsing van de vastgestelde tarieven en voorwaarden door de ACM aan de uitgangspunten van redelijkheid en non-discriminatie onverlet laat.⁸¹

De Afdeling merkt op dat uit de toelichting niet blijkt op welke manier de ACM de invloed van de netwerkkwaliteit inhoudelijk mag dan wel moet betrekken bij de toetsing van tarieven en voorwaarden aan de redelijkheid en het beginsel van non-discriminatie. De Afdeling acht het wenselijk dat hier aandacht aan wordt geschonken nu het, op grond van het wetsvoorstel, mogelijk is om tarieven te differentiëren in het belang van de netwerkkwaliteit⁸² en Schiphol daarnaast de verplichting krijgt om de netwerkkwaliteit te bevorderen bij de exploitatie van de luchthaven.⁸³ Een inhoudelijke toets door de ACM van de invloed van de netwerkkwaliteit op de tarieven en voorwaarden in het licht van de uitgangspunten van redelijkheid en non-discriminatie, lijkt daardoor – ook gelet op de ruime, in de wet opgenomen toetsingsgrond ‘strijd met bij of krachtens deze wet gestelde regels’ - onvermijdelijk. Deze inhoudelijke toets gaat verder dan de door het wetsvoorstel geïntroduceerde procestoets.

Voorts is het de vraag hoe een zodanige inhoudelijke toets van de ACM zich verhoudt tot de bevoegdheden van de Minister van IenM. Deze dient blijkens het wetsvoorstel te beoordelen of en in hoeverre het door de exploitant gevoerde beleid voldoende rekening houdt met de netwerkkwaliteit.⁸⁴ Daarbij is uitdrukkelijk bepaald dat deze bevoegdheid de bevoegdheden van de ACM onverlet laat. Blijkens de toelichting wordt met deze bepaling beoogd overlappende bevoegdheden uit te sluiten.⁸⁵ De vraag is echter of dat doel zal worden bereikt. Aannemelijk is immers dat voor zover de ACM bij de uitoefening van haar toezichtsbevoegdheden ten aanzien van tarieven en voorwaarden ook de factor netwerkkwaliteit moet betrekken (zie hiervoor), in de praktijk sprake zal zijn van concurrerende bevoegdheden. De bepaling dat de ministeriële bevoegdheid de bevoegdheden van de ACM ‘onverlet’ laat, lijkt juist te bevestigen dat een zodanige concurrentie zich zou kunnen voordoen.

De Afdeling adviseert in de toelichting aan het vorenstaande aandacht te schenken en het wetsvoorstel zo nodig aan te passen.

6. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.


De vice-president van de Raad van State,

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W14.14.0206/IV

• In artikel 8.25de, tweede lid, van het wetsvoorstel “vijfjarig investeringsprogramma” vervangen door: vijfjarige investeringsprogramma.

• In artikel 8.25df, zesde en zevende lid, van het wetsvoorstel “voorgaande leden” vervangen door het noemen van de specifieke leden.

---

1. Kamerstukken II 2011/12, 33 231, nr. 1, bijlage, Evaluatie Wet luchtvaart inzake de exploitatie van de luchthaven Schiphol.↩︎

2. Paragraaf 1 van de memorie van toelichting.↩︎

3. Kamerstukken II 2008/09, 31 936, nr. 1, bijlage, Luchtvaartnota, paragraaf 5.3.2.↩︎

4. De N.V. Luchthaven Schiphol (Schiphol Group) is een naamloze vennootschap met een volledig structuurregime. Aandeelhouders zijn de Staat der Nederlanden (69,77%), de gemeente Amsterdam (20,03%), Aéroports de Paris (8%) en de Gemeente Rotterdam (2,20%). De governancestructuur is gebaseerd op Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, de statuten van de vennootschap en diverse interne reglementen.↩︎

5. Kamerstukken II 2011/12, 33 231, nr. 1, bijlage, evaluatie Wet luchtvaart inzake de exploitatie van de luchthaven Schiphol, paragraaf 4.2.↩︎

6. Kamerstukken II 2011/12, 33 231, nr. 1, bijlage, evaluatie Wet luchtvaart inzake de exploitatie van de luchthaven Schiphol, paragraaf 4.2.↩︎

7. Kamerstukken II 2008/09, 31 936, nr. 1, bijlage, Luchtvaartnota, paragraaf 5.3.2.↩︎

8. Artikel 8.1b van het wetsvoorstel.↩︎

9. Paragraaf 1 van de memorie van toelichting.↩︎

10. Paragraaf 4 van de memorie van toelichting.↩︎

11. Deze commissie bestond uit de heren Alders (voorzitter), van Gastel (op voordracht van de Staat), Hazewinkel (op voordracht van de RvC Schiphol) en Smit (op voordracht van de RvC KLM).↩︎

12. Commissie Shared Vision, Advies over uitvoering selectiviteitsbeleid Schiphol, Amsterdam 10 december 2012.↩︎

13. Commissie Shared Vision, Advies shared vision Schiphol, deel II, Amsterdam 28 mei 2013.↩︎

14. Kamerstukken II 2012/13, 33 231, nr. 2.↩︎

15. Artikel 8.29a, eerste lid, van het wetsvoorstel.↩︎

16. Met publieke belangen wordt doorgaans gedoeld op maatschappelijke belangen waarvoor de overheid de eindverantwoordelijkheid op zich neemt. De overheid gaat pas dan daartoe over wanneer de markt of de samenleving daarin niet op een bevredigende wijze voorziet. Zie het kabinetsstandpunt op het rapport ‘Het borgen van publiek belang’ van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Kamerstukken II 2000/01, 27 771, nr. 1, blz. 5.↩︎

17. Artikel 8.29a, derde lid, van het wetsvoorstel.↩︎

18. Paragraaf 1 van de memorie van toelichting en de toelichting bij artikel I, onderdeel A.↩︎

19. Het gaat hier naast grote economische belangen ook om milieu- en ruimtelijke ordeningsbelangen en luchtvaartbelangen in brede zin.↩︎

20. In juridische zin is gekozen voor een naamloze vennootschap (NV) in de zin van artikel 2:64 BW.↩︎

21. Dit wil niet zeggen dat het over de concrete invulling daarvan overeenstemming bestaat. Tijdens de voorbereiding van het wetsvoorstel is onder meer gewezen op het risico dat het streven naar ontwikkeling van netwerkkwaliteit gebruikt wordt om te discrimineren tussen luchtvaartmaatschappijen. Zie easyJets’s response to the proposed rules concerning the operation of Schiphol Airport, 15 September 2014 (http://www.internetconsultatie.nl/exploitatie_luchthaven_schiphol/reactie/ce6224e3-4423-49d1-a415-7a7aedc4fb3a).↩︎

22. http://www.schiphol.nl/SchipholGroup1/InvestorRelations/CorporateGovernance.htm. Daartoe adviseerde ook de Commissie Shared Vision. Zie advies shared vision Schiphol, deel II, Amsterdam 28 mei 2013, blz. 17.↩︎

23. Artikel 8.29a van het wetsvoorstel.↩︎

24. Kamerstukken II 2012/13, 28 165, nr. 148, blz. 28-31.↩︎

25. Met deze verplichting wordt nauw aangesloten bij artikel 6, tweede lid, van de richtlijn inzake luchthavengelden.↩︎

26. Artikel 8.25da, tweede lid, van het wetsvoorstel en artikel 8.25e, eerste lid, van het wetsvoorstel.↩︎

27. Artikel 8.25e, eerste lid, van het wetvoorstel.↩︎

28. Artikel 8.25de, van het wetsvoorstel en artikel 8.25e, van het wetsvoorstel.↩︎

29. Artikel 8.25df, eerste lid, derde, vierde en vijfde lid van het wetsvoorstel en artikel 8.25f, zevende lid, van het wetsvoorstel.↩︎

30. Artikel 8.25fa, eerste lid, van het wetsvoorstel.↩︎

31. Artikel 8.25dg, negende en tiende lid, van het wetsvoorstel.↩︎

32. Artikel 8.25dd van het wetsvoorstel en paragraaf 3 van de memorie van toelichting.↩︎

33. Artikel 8.25di, eerste lid, van het wetsvoorstel en artikel 8.25e, twaalfde lid, van het wetsvoorstel.↩︎

34. Toelichting bij artikel 8.25fa.↩︎

35. Kamerstukken II 2000/01, 28 074, nr. 3.↩︎

36. Kamerstukken II 2004/05, 28 074, nr. 9. Bij tweede nota van wijziging zijn in verband met de toen in gang gezette beursgang aanvullende bepalingen in de wet opgenomen met betrekking tot de vaststelling van tarieven en voorwaarden door de luchthaven Schiphol. In zijn advies daarover achtte de Raad van State de rechtvaardiging voor deze regels onvoldoende en adviseerde de Raad deze regels te heroverwegen. Zie Kamerstukken II 2004/05, 28 074, nr. 10, blz. 4.↩︎

37. Toelichting bij artikel 8.25fa.↩︎

38. Toelichting bij artikel 8.25df.↩︎

39. Artikel 8.25f en artikel 8.25fa van het wetsvoorstel.↩︎

40. Zie toelichting bij artikel I, onderdeel L; daar wordt de mogelijkheid van bijsturingsmaatregelen genoemd.↩︎

41. Richtlijn 2009/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2009 inzake luchthavengelden.↩︎

42. Artikel 7, eerste lid, onderdeel f, van richtlijn 2009/12/EG.↩︎

43. Artikel 8 van richtlijn 2009/12/EG.↩︎

44. Artikel 1, vijfde lid, van de richtlijn inzake luchthavengelden bepaalt dat de richtlijn het recht van de lidstaten onverlet laat om aanvullende regelgevende maatregelen te nemen.↩︎

45. Artikel 8.25e, eerste lid, van het wetsvoorstel.↩︎

46. Toelichting bij artikel 8.25e, eerste en tweede lid.↩︎

47. Kamerstukken II 2011/12, 33 231, nr. 1, bijlage, Evaluatie Wet luchtvaart inzake de exploitatie van de luchthaven Schiphol, paragraaf 7.4.2.↩︎

48. Artikel 8.25dg, negende en tiende lid, van het wetsvoorstel.↩︎

49. Artikel 8.1b, eerste lid, van het wetsvoorstel en paragraaf 6 van de toelichting.↩︎

50. Artikel 8.25dg, negende lid, van het wetsvoorstel.↩︎

51. Artikel 8.25dg, tiende lid, van het wetsvoorstel.↩︎

52. Paragraaf 3 van de memorie van toelichting.↩︎

53. Paragraaf 6 van de memorie van toelichting.↩︎

54. Artikel 8.25dg, tiende lid, van het wetsvoorstel. Gelet op artikel 8.25di, eerste lid, onder f, worden hieromtrent bij of krachtens amvb nadere regels gesteld.↩︎

55. Uitvoerings- en handhavingstoets ACM d.d. 22 mei 2014, blz. 3-4. Zie eerder ook de toets d.d. 13 februari 2014.↩︎

56. Aanbiedingsbrief van onderhavig wetsvoorstel aan de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 26 juni 2014.↩︎

57. Artikel 8.25dd, eerste lid, van het wetsvoorstel.↩︎

58. Artikel 8.25d, achtste lid, van de Wet luchtvaart luidt: Bij de vaststelling van de tarieven kan […] de exploitant van de luchthaven een bijdrage uit andere activiteiten dan die, bedoeld in het eerste en zesde lid, in aanmerking nemen.↩︎

59. Paragraaf 3 van de memorie van toelichting.↩︎

60. Artikel 8.25d, derde lid, van de Wet luchtvaart.↩︎

61. Toelichting bij artikel 8.25dc.↩︎

62. Toelichting bij artikel 8.25dc.↩︎

63. Staatsblad 2011, 67.↩︎

64. Artikel 3 van richtlijn 2009/12/EG.↩︎

65. Toelichting bij artikel 8.25dc.↩︎

66. Verslag Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over de toepassing van de richtlijn inzake luchthavengelden, paragraaf 3.3, COM(2014) 278.↩︎

67. Zie ook Commissie, C(2009) 184C(2009) 184. De rechtbank Rotterdam heeft eveneens geoordeeld dat er in geval van transferpassagiers enerzijds en passagiers die Nederland als herkomst of bestemming hebben anderzijds, geen sprake is van gelijkwaardige diensten ten aanzien van het gebruik van de luchthaven door de passagiers (zoals de passagiersterminals en de voorrijwegen), zodat er bij de differentiatie van tarieven geen sprake is van discriminatie. Rechtbank Rotterdam 25 november 2010, easyJet/NMa, LJN, BO5063.↩︎

68. De toelichting vermeldt dat het mogelijk dient te zijn tarieven te differentiëren naar bijvoorbeeld transfer-/ lokaal opstappende passagiers, zie toelichting bij artikel 8.25dc.↩︎

69. Toelichting bij artikel I, onderdeel A.↩︎

70. Zie hiervoor onder meer het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap van 10 juli 1984, 72/83, Campus Oil, ECLI:EU:C:1984:256, punten 35-36 en het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap van 28 april 1998, C-158/98, Kohll, ECLI:EU:C:1998:171, punt 41.↩︎

71. Overweging 18 van richtlijn 2009/12/EG.↩︎

72. Toelichting bij artikel 8.25d, zesde lid.↩︎

73. Zie ook verslag Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over de toepassing van de richtlijn inzake luchthavengelden, paragraaf 3.3, COM(2014) 278, paragraaf 3.3.↩︎

74. Kamerstukken II 2008/09, 31 936, nr. 1, bijlage, Luchtvaartnota, paragraaf 7.6.1.↩︎

75. HvJ EG 25 juli 1991, C-76/90, Säger tegen Dennemeyer & Co, Jur. 1991 I-04221.↩︎

76. Zie hiervoor onder meer het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap van 10 juli 1984, 72/83, Campus Oil, ECLI:EU:C:1984:256, punten 35-36 en het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap van 28 april 1998, C-158/98, Kohll, CLI:EU:C:1998:171, punt 41.↩︎

77. Toelichting bij artikel I, onderdeel A.↩︎

78. Artikel 8.25da van het wetsvoorstel.↩︎

79. Artikel 8.25f van de wet, dat op dit punt materieel overeenkomt met artikel 8.25f van het wetsvoorstel.↩︎

80. Artikel 8.25fa van het wetsvoorstel.↩︎

81. Toelichting bij artikel I, onderdeel A.↩︎

82. De toelichting bij artikel 8.25dc noemt het belang van de mainport Schiphol met een kwalitatief hoogwaardig netwerk van verbindingen door de lucht.↩︎

83. Artikel 8.29a, van het wetsvoorstel.↩︎

84. Artikel 8.29a van het wetsvoorstel.↩︎

85. Zie ook toelichting bij artikel I, onderdeel L.↩︎