Preview document (🔗 origineel)

---

No.W06.15.0279/III	's-Gravenhage, 7 september 2015

Bij Kabinetsmissive van 31 augustus 2015, no.2015001437, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, bij de Afdeling
advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het
voorstel van wet tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting
1969 en de Wet op de dividendbelasting 1965 in verband met de
implementatie van aanpassingen in de Moeder-dochterrichtlijn 2015 (Wet
implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn 2015), met memorie van
toelichting.

Het voorstel vormt een onderdeel van het fiscale pakket voor het jaar
2016, samen met de wetsvoorstellen Belastingplan 2016, Overige fiscale
maatregelen 2016, Wet tegemoetkomingen loondomein en Wet vrijstelling
uitkeringen Artikel 2-Fonds.

Het voorstel strekt ertoe twee wijzigingen van de bestaande
Moeder-dochterrichtlijn (MDR) te implementeren in de nationale
wetgeving. Enerzijds gaat het daarbij om regelgeving die is gericht op
het bestrijden van misbruik van de Moeder-dochterrichtlijn (de invoering
van een algemene antimisbruikbepaling). Anderzijds gaat het om het
tegengaan van mismatches, zoals bij zogenoemde hybride leningen. 

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het voorstel aan
de Tweede Kamer te zenden, maar acht op onderdelen een dragende
motivering of aanpassing van het voorstel aangewezen. Zo is de
reikwijdte van de antimisbruikbepaling niet toereikend toegelicht. De
formulering van die bepaling in het voorstel verschilt daarnaast van de
formulering in de richtlijn, terwijl een toelichting op de reden voor
die verschillen ontbreekt.

1.	Inleiding

Op grond van de Moeder-dochterrichtlijn (MDR) dienen de lidstaten van de
EU de winst die een dochteronderneming uitkeert aan haar
moedermaatschappij vrij te stellen van (het inhouden van) bronbelasting
en dienen de lidstaten op grond van de MDR heffing van dubbele belasting
te voorkomen op het niveau van de moedermaatschappij (ook wel de
voordelen van de MDR genoemd). 

Het voorstel strekt ertoe twee wijzigingen van de MDR te implementeren
in de nationale wetgeving. 

De eerste wijziging van de MDR (opgenomen in Wijzigingsrichtlijn
2015/121/EU) beoogt misbruik van (de voordelen van) de MDR te bestrijden
door het introduceren van een algemene antimisbruikbepaling. Deze
introductie heeft tevens het oogmerk om te voorzien in een consistentere
toepassing in de verschillende lidstaten van bepalingen ter bestrijding
van misbruik. 

De tweede wijziging van de MDR (opgenomen in Wijzigingsrichtlijn
2014/86/EU) beoogt mismatches tegen te gaan die zich voordoen indien de
vergoeding voor een geldverstrekking in verschillende lidstaten
verschillend wordt gekwalificeerd (zoals bij een mismatch bij hybride
leningen). Bij een mismatch kwalificeert bijvoorbeeld de ene lidstaat de
vergoeding zodanig dat deze aftrekbaar is, terwijl de andere lidstaat de
vergoeding zodanig kwalificeert dat deze niet wordt belast. De wijziging
voorkomt dat bepaalde geldverstrekkingen in grensoverschrijdende
verhoudingen gunstiger worden behandeld dan in nationale verhoudingen.

Bij de implementatie van beide Wijzigingsrichtlijnen is er voor gekozen
de reikwijdte van de nationale bepalingen inzake antimisbruik en
mismatches niet te beperken tot de EU/EER, maar deze ook van toepassing
te laten zijn in relatie tot jurisdicties daarbuiten.     

2.	Algemene antimisbruikbepaling

a.	Inleiding

De algemene antimisbruikbepaling in Wijzigingsrichtlijn 2015/121/EU kent
de voordelen van de MDR niet toe in geval sprake is van “een
constructie of een reeks van constructies die is opgezet met als
hoofddoel of een van de hoofddoelen een belastingvoordeel te verkrijgen
dat het doel of de toepassing van deze richtlijn ondermijnt, en die,
alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen,
kunstmatig is, waarbij een constructie uit verscheidene stappen of
onderdelen kan bestaan, en waarbij een constructie of een reeks van
constructies als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij niet is
opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische
realiteit weerspiegelen”.

Ter implementatie van deze algemene antimisbruikbepaling worden de
buitenlandse-aanmerkelijkbelangregeling in de vennootschapsbelasting en
de regeling voor coöperaties in de dividendbelasting aangescherpt en
daarbij qua terminologie meer in overeenstemming gebracht met de
formulering in Wijzigingsrichtlijn 2015/121/EU. 

De Afdeling maakt de volgende opmerkingen bij (de implementatie van) de
algemene antimisbruikbepaling. 

b.	Wijze van implementatie

Het voorstel hanteert vergelijkbare algemene bewoordingen als
Wijzigingsrichtlijn 2015/121/EU maar zij lopen (deels) niet gelijk op
met de bewoordingen van deze Wijzigingsrichtlijn. 

Dat bij het beoordelen van een opgezette constructie of reeks van
constructies “alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking
dienen worden genomen” is evident en hoeft om die reden niet in de
tekst van het voorstel tot uitdrukking te worden gebracht. Een
toelichting volstaat. Dat is echter anders met betrekking de andere
bewoordingen. 

In lijn met Wijzigingsrichtlijn 2015/121/EU gebruikt het voorstel
weliswaar het woord “constructie”, maar – anders dan in
Wijzigingsrichtlijn 2015/121/EU – ontbreekt in het voorstel het
element “of een reeks van constructies”. Daarnaast is in het
voorstel sprake van “ontgaan” (van de heffing van inkomstenbelasting
of dividendbelasting), waar Wijzigingsrichtlijn 2015/121/EU het begrip
“ondermijnen” (van doel of toepassing van de MDR) hanteert. Tot slot
ontbreekt in het voorstel het element uit Wijzigingsrichtlijn
2015/121/EU dat een constructie “uit verscheidene stappen of
onderdelen kan bestaan”.

De Afdeling merkt op dat de toelichting niet motiveert waarom het
voorstel op genoemde punten afwijkt van Wijzigingsrichtlijn 2015/121/EU.

De Afdeling adviseert de terminologie van het voorstel tekstueel zo veel
mogelijk in overeenstemming te brengen met die van Wijzigingsrichtlijn
2015/121/EU.

c.	Reikwijdte

De Afdeling onderkent het belang van adequate algemene
antimisbruikbepalingen. Ook heeft de Afdeling er oog voor dat de grenzen
van wat als misbruik wordt beschouwd soms slechts in algemene
bewoordingen kunnen worden omschreven en dat de feiten en omstandigheden
in het individuele geval uiteindelijk beslissend zijn voor het antwoord
op de vraag of er al dan niet sprake is van misbruik. Dat dit gepaard
gaat met een zekere mate van rechtsonzekerheid is onvermijdelijk. Dit
ontslaat de wetgever echter niet van de plicht om in de toelichting op
het voorstel zo goed mogelijk aan te geven wat de reikwijdte van de
maatregelen is.

De Afdeling plaatst in dit verband twee opmerkingen bij de reikwijdte
van de algemene antimisbruikbepaling.

i.	Kenmerkend voor de antimisbruikbepaling is het gebruik van algemene
bewoordingen als “constructie of een reeks van constructies”, “met
als hoofddoel of een van de hoofddoelen”, “doel of toepassing van de
richtlijn ondermijnen”, “kunstmatige opzet” en “geldige
zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen”.

Met betrekking tot de meeste van deze algemene (richtlijn)bewoordingen
wordt niet toegelicht hoe zij moeten worden uitgelegd. Aanknopingspunten
daarvoor, bijvoorbeeld in de geschiedenis van de totstandkoming van de
richtlijn, vermeldt de toelichting niet. Meer in het bijzonder zij
daarbij gewezen op de ruimere reikwijdte van de antimisbruikbepaling in
Wijzigingsrichtlijn 2015/121/EU – gedoeld wordt op de formulering
“hoofddoel of een van de hoofddoelen” – in relatie tot het minder
ver reikende algemene beginsel van Unierecht dat het niet is toegestaan
om een “volstrekt kunstmatige constructie” op te zetten met de
“uitsluitende bedoeling” om belastingvoordelen te behalen.

De toelichting gaat daarnaast niet in op de verhouding van de
antimisbruikbepaling met de al bestaande nationale mogelijkheden (fraus
legis/misbruik van recht) om constructies aan te pakken die er op zijn
gericht om belasting te besparen in strijd met doel en strekking van de
wet, noch gaat zij in op de verhouding tot het recht van
belastingplichtigen om te kiezen voor de meest voordelige weg.  

De Afdeling is van oordeel dat de toelichting op de hiervoor genoemde
punten niet toereikend is en adviseert de toelichting aan te vullen.

ii.	Niet alleen in EU-verband (zoals in casu) maar bijvoorbeeld ook in
OESO-verband is sprake van het tot stand brengen van maatregelen die
erop zijn gericht misbruik (in OESO-verband: van een verdrag) tegen te
gaan. Dat zou ertoe kunnen leiden dat, hoewel het oogmerk van de
antimisbruikbepalingen hetzelfde is (het tegengaan van richtlijnmisbruik
respectievelijk verdragsmisbruik), zij (deels) een verschillende
formulering kennen. Een verschil in formulering kan leiden tot een
verschil in (mogelijkheden tot) toepassing in de praktijk en tot meer
rechtsonzekerheid. 

Met betrekking tot de afstemming van (inhoud en formulering van)
antimisbruikbepalingen in EU-verband met die in OESO-verband, is van
belang hetgeen is opgemerkt in de brief van 1 juni 2015 (inzake de
mogelijkheid dat de Europese Commissie met een richtlijnvoorstel komt
met maatregelen tegen belastingontwijking en belastingfraude in het
kader van het Actieplan ter bestrijding van belastingontwijking en
belastingfraude dat voor juni 2015 is aangekondigd): “Nederland
benadrukt dat eventuele richtlijnvoorstellen met maatregelen tegen
belastingontwijking en belastingfraude in lijn moeten zijn met de
maatregelen die in het kader van het G20/OESO-BEPS-project worden
uitgewerkt”.

Daarnaast is van belang dat het kabinet zich heeft voorgenomen om
tijdens het aanstaande voorzitterschap van Nederland van de Raad van de
Europese Unie (eerste helft 2016) te bezien of aanpassing van
Wijzigingsrichtlijn 2015/121/EU nodig is en dat daarbij rekening kan
worden gehouden met de uitkomsten van het (OESO)BEPS-project op het
gebied van verdragsmisbruik waarbij “onduidelijkheden over de
antimisbruikmaatregel kunnen worden weggenomen, zodat er meer zekerheid
is voor het bedrijfsleven”. Dienaangaande wordt ook opgemerkt “De
conclusies en voorbeelden van de OESO bevatten een verdergaande uitleg
dan die op dit moment door de voorliggende algemene
antimisbruikmaatregel wordt gegeven. Een dergelijke uitleg zou een goede
aanvulling, waar mogelijk, kunnen zijn in de toepassing van de algemene
antimisbruikbepaling van de Moeder-dochterrichtlijn”.

De Afdeling merkt op dat de toelichting op voorliggend voorstel geen
aandacht besteedt aan deze afstemming en aan de vraag of de formulering
van de antimisbruikbepaling in Wijzigingsrichtlijn 2015/121/EU (en dus
ook die welke thans is opgenomen in voorliggend voorstel) op niet al te
lange termijn weer zou moeten worden gewijzigd naar aanleiding van de
resultaten van deze afstemming.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het vorenstaande in te gaan,
in het licht ook van hetgeen hiervoor onder i is opgemerkt over de
noodzaak van een toereikende uitleg van de voorgestelde bepalingen.

3.	Mismatch bij hybride leningen

De Afdeling merkt op dat hetgeen hiervoor onder 2c, ii is opgemerkt over
de relatie tussen de nu vaststaande EU-antimisbruikbepaling
(Wijzigingsrichtlijn 2015/121/EU) en de ontwikkelingen in OESO-verband
inzake antimisbruik, zich mutatis mutandis ook voordoet met betrekking
tot de nu vaststaande EU-maatregel om mismatches tegen te gaan
(Wijzigingsrichtlijn 2014/86/EU) en de ontwikkelingen dienaangaande in
OESO-verband.



De Afdeling adviseert in de toelichting op het vorenstaande in te gaan.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State,

 	Richtlijn 2011/96/EU van de Raad van 30 november 2011 betreffende de
gemeenschappelijke fiscale regeling voor groepsmaatschappijen en
dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PbEU 2011, L 345).

	Richtlijn 2015/121/EU van de Raad van 27 januari 2015 tot wijziging van
Richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling
voor	moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende
lidstaten (PbEU 2015, L 21).

 	Artikel 1 van Wijzigingsrichtlijn 2015/121/EU.

 	Overweging 5 van Wijzigingsrichtlijn 2015/121/EU.

	Richtlijn 2014/86/EU van de Raad van 8 juli 2014 tot wijziging van
Richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling
voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende
lidstaten (PbEU 2014, L 219).

 	Artikel 1 van Wijzigingsrichtlijn 2014/86/EU. 

 	Memorie van toelichting, paragraaf 3 onder Implementatie in
buitenlandse AB-regeling, eerste alinea, respectievelijk paragraaf 2,
laatste alinea.

 	Artikel 1 van Wijzigingsrichtlijn 2015/121/EU.

	Artikelen I, onderdeel C, respectievelijk II van het voorstel.

 	HvJ EG (Grote kamer) 12 september 2006, zaak C-196/04, Cadbury
Schweppes,  ECLI:EU:C:2006:544.

 	Kamerstukken II 2014/15, 34 000 IX, nr. 28, blz. 2, tweede tekstblok,
laatste twee volzinnen. “BEPS” is de afkorting voor Base Erosion and
Profit Shifting.

 	Brief van 1 december 2014 van de Staatssecretaris van Financiën aan
de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, Kamerstukken II
2014/15, 25 087, nr. 80, blz. 2, derde tekstblok, derde volzin. 

 	Antwoorden op schriftelijke vragen die zijn gesteld naar aanleiding
van het AO Ecofin op 3 december 2014, Kamerstukken II 2014/15, 21
501-07, nr. 1213, blz. 7, vierde tekstblok, laatste twee volzinnen. 

  PAGE  2 

........................................................................
...........

AAN DE KONING