Preview document (🔗 origineel)

---

No.W12.15.0372/III	's-Gravenhage, 14 december 2015

Bij Kabinetsmissive van 19 oktober 2015, no.2015001833, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter
overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot regeling van de
arbeidsvoorwaarden van gedetacheerde werknemers in verband met de
implementatie van Richtlijn 2014/67/EU van het Europees Parlement en de
Raad van 15 mei 2014 inzake de handhaving van de detacheringsrichtlijn
en tot wijziging van de IMI-verordening over de administratieve
samenwerking via het Informatiesysteem interne markt (Wet
arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie), met
memorie van toelichting.

De zogeheten Detacheringsrichtlijn uit 1996 voorziet erin dat werknemers
die tijdelijk arbeid verrichten in een andere lidstaat evenveel
basisrechten hebben als de werknemers die in dat land gevestigd zijn.
Deze richtlijn is in 1999 geïmplementeerd in de Wet arbeidsvoorwaarden
grensoverschrijdende arbeid. In 2014 is een aanvullende richtlijn tot
stand gekomen, bekend als de Handhavingsrichtlijn, die erop is gericht
de handhaving van de Detacheringsrichtlijn te versterken om misbruik van
de rechten van internationaal gedetacheerde werknemers tegen te gaan.
Het voorliggende wetsvoorstel implementeert de Handhavingsrichtlijn; de
bepalingen van de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid
worden eveneens opgenomen.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het voorstel aan
de Tweede Kamer te zenden, maar acht op onderdelen een dragende
motivering of aanpassing van het voorstel aangewezen. Dit betreft onder
meer de uitbreiding van de werkingssfeer ten opzichte van de richtlijn
waardoor deze ook zelfstandigen omvat. Op deze punten strekt het
voorstel verder dan waartoe de richtlijn verplicht.

1.	Uitbreiding reikwijdte tot zelfstandigen

De Detacheringsrichtlijn, die in 1996 tot stand is gekomen, heeft tot
doel werknemers die in een andere lidstaat worden te werk gesteld,
dezelfde basisrechten te verlenen als de werknemers die daar zijn
gevestigd. De Handhavingsrichtlijn bevat maatregelen om de uitvoering,
toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn te versterken.
Beide richtlijnen zijn uitsluitend van toepassing op dienstverrichters
die werknemers detacheren in een andere EU-lidstaat. Ook de Wet
arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid, waarin de
Detacheringsrichtlijn is geïmplementeerd, geldt alleen voor detachering
van werknemers. De Handhavingsrichtlijn geeft de lidstaten de
bevoegdheid om dienstverrichters te verplichten om grensoverschrijdende
detachering vooraf te melden en om tijdens de detachering gegevens
beschikbaar te hebben. Beide soorten informatieverplichtingen rusten op
de dienstverrichter.

Het wetsvoorstel heeft een ruimere werkingssfeer dan de
Handhavingsrichtlijn: het legt niet alleen informatieverplichtingen op
aan de dienstverrichter die werknemers detacheert, maar ook aan bepaalde
categorieën zelfstandigen (namelijk zelfstandigen die werkzaam zijn in
bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen risicosectoren). De
reden dat de regeling betrekking heeft op alle zelfstandigen die
werkzaam zijn in de aan te wijzen sectoren, is dat het voor de
handhavende instanties moeilijk is om onderscheid te maken tussen
buitenlandse werknemers en buitenlandse zelfstandigen.

a.	Proportionaliteit

Het voorgaande roept de vraag op of de uitbreiding van deze
informatieverplichtingen tot zelfstandigen in overeenstemming is met het
beginsel van proportionaliteit, zoals dat is neergelegd in het
Nederlandse recht en in het Europese recht (in het bijzonder de hierna
nog te bespreken Dienstenrichtlijn).

De Afdeling heeft begrip voor het streven om schijnzelfstandigheid tegen
te gaan, maar merkt op dat het voorstel verplichtingen oplegt aan alle
zelfstandigen die werkzaam zijn in (nog aan te wijzen) risicosectoren.
Zij moeten aan administratieve verplichtingen voldoen om aan te tonen
dat zij geen schijnzelfstandige zijn; bij niet voldoen aan die
administratieve verplichtingen kan hen een bestuurlijke boete worden
opgelegd, ook als zij op zichzelf geen schijnzelfstandige zijn.

In dit verband wijst de Afdeling erop dat zowel de Handhavingsrichtlijn
als de Dienstenrichtlijn de lidstaten – ook bij het opleggen van
verplichtingen uitsluitend aan dienstverrichters met gedetacheerde
werknemers – de mogelijkheid openlaten om in hun handhavingspraktijk
in concrete gevallen schijnzelfstandigheid op te sporen.

De uitbreiding van de meldingsplicht tot alle zelfstandigen in de
risicosectoren wordt in de toelichting slechts gerechtvaardigd met de
opmerking dat het in de praktijk voor handhavende instanties moeilijk is
om het onderscheid te maken tussen buitenlandse werknemers en
buitenlandse zelfstandigen. Daarmee is echter nog niet aangetoond dat de
mogelijkheden die de richtlijn biedt om schijnzelfstandigheid op te
sporen in Nederland onvoldoende effect zouden kunnen hebben. Evenmin
wordt toegelicht waarom de nadelen van de in de richtlijn voorziene
mogelijkheden zodanig zwaar zouden wegen dat het opleggen van een extra
last op alle zelfstandigen in de risicosectoren daardoor evenredig is.

Indien de evenredigheid niet kan worden aangetoond, past de
meldingsplicht voor zelfstandigen niet goed in het uitgangspunt van het
kabinet, dat bij de implementatie van Europese richtlijnen geen ruimere
verplichtingen worden opgenomen dan waarin de richtlijn voorziet, tenzij
het belang hiervan kan worden aangetoond.

De Afdeling adviseert in de toelichting overtuigend te motiveren dat
uitbreiding van de meldingsplicht tot alle zelfstandigen in de
risicosectoren een noodzakelijke en proportionele maatregel is.

b.	Verhouding tot vrijheid van dienstverlening

De Afdeling merkt op dat door de toepassing van de regelgeving voor
gedetacheerde werknemers op zelfstandigen spanning ontstaat met de
vrijheid van dienstverlening binnen de Europese Unie.

i.	Het Belgische systeem

In de toelichting wordt aandacht besteed aan de rechtvaardiging van de
aan de zelfstandige opgelegde verplichtingen, in lijn met de
overwegingen van het Hof van Justitie over het vrij verkeer van diensten
in zaak C-577/10. Die zaak had betrekking op een Belgische
meldingsplicht die aan de ‘gedetacheerde’ zelfstandige was opgelegd.
Volgens de toelichting heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie
geoordeeld dat de Belgische meldingsplicht een inbreuk vormt op het vrij
verkeer van diensten, maar dat deze inbreuk geoorloofd is om de
bescherming van werknemers te kunnen garanderen. In het betrokken arrest
heeft het Hof echter meer precies vastgesteld dat de betrokken
bepalingen als onevenredig moeten worden beschouwd, omdat zij verder
gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de doelstellingen
van algemeen belang die waren aangevoerd (bestrijding van (sociale)
fraude en voorkoming van misbruik), en derhalve niet verenigbaar met
artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

In de toelichting bij het voorstel wordt opgemerkt dat België in
overleg met de Europese Commissie heeft besloten de meldingsplicht te
beperken tot zelfstandigen die werkzaam zijn in risicosectoren. Bij dit
systeem sluit het Nederlandse voorstel aan. In de toelichting wordt geen
concrete bron genoemd voor de instemming van de Commissie met het aldus
beperkte stelsel.

De Afdeling adviseert de toelichting te preciseren en aan te vullen. 

ii.	Zijn de aan de zelfstandige opgelegde verplichtingen
gerechtvaardigd?

De uitspraak van het Hof in de Belgische zaak is voor de voorgestelde
maatregel niet van doorslaggevend belang, omdat inmiddels op
grensoverschrijdende dienstverlening door zelfstandigen de
Dienstenrichtlijn van toepassing is. De verruiming van de reikwijdte van
het voorstel tot bepaalde groepen zelfstandigen zal moeten worden
getoetst aan de Dienstenrichtlijn, die in de toelichting niet ter sprake
komt.

Bij die toetsing is met name van belang dat de lidstaten
dienstenactiviteiten op hun grondgebied niet afhankelijk mogen maken van
wettelijke of bestuurlijke verplichtingen, verboden, voorwaarden of
beperkingen die niet voldoen aan, onder meer, het beginsel van
noodzakelijkheid. Dit houdt in dat dergelijke eisen moeten zijn
gerechtvaardigd om redenen van openbare orde, openbare veiligheid, de
volksgezondheid of de bescherming van het milieu.  

Het voorstel beoogt bij te dragen aan het vinden van ten onrechte als
zelfstandige opgevoerde gedetacheerde werknemers. Uit de toelichting
blijkt niet hoe daarmee kan worden voldaan aan het beginsel van
'noodzakelijkheid'.

De Afdeling adviseert in het licht van het bovenstaande overtuigend te
motiveren dat de toepassing van de verplichtingen uit de
Detacheringsrichtlijn op zelfstandigen noodzakelijk is, en anders van
deze uitbreiding af te zien. Voorts is van belang dat de regering in
overleg treedt met de Europese Commissie over de vraag of deze
uitbreiding niet op bezwaren stuit.

c.	Onderscheid tussen gedetacheerde zelfstandige en volledig
zelfstandige

De Afdeling merkt op dat het wetsvoorstel geen onderscheid maakt tussen
de zelfstandige die door een buitenlandse dienstverrichter ter
beschikking wordt gesteld en de buitenlandse zelfstandige die zélf als
dienstverrichter optreedt. Het voorstel legt informatieverplichtingen
rechtstreeks op aan de zelfstandige die in het kader van de uitoefening
van beroep of bedrijf arbeid verricht in een andere lidstaat dan de
staat waar hij gewoonlijk arbeid verricht. Uit de tekst van het voorstel
noch uit de toelichting blijkt duidelijk dat deze verplichting ook rust
op de zelfstandige indien hij door tussenkomst van een derde (de
dienstverrichter) de arbeid verricht. In elk geval is niet toegelicht
waarom in de laatstbedoelde situatie de informatieverplichting niet aan
de dienstverrichter is opgelegd. 

De Afdeling adviseert de toelichting te verduidelijken en het voorstel
zo nodig aan te passen.

d.	Beperking tot risicosectoren

De meldingsplicht zal mede gelden voor zelfstandigen die werkzaam zijn
in bij algemene maatregel van bestuur aangewezen sectoren van het
beroeps- of bedrijfsleven. Het voorstel zelf geeft echter geen criterium
voor het aanwijzen van sectoren.

Volgens de toelichting is het de bedoeling, in navolging van België,
risicosectoren aan te wijzen waarin de meldingsplicht zal gelden;
daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan de bouw, schoonmaak, zorg en IT.

De reikwijdte van een wet dient zoveel mogelijk in de wet zelf te worden
geregeld. De Afdeling adviseert daarom de criteria die nodig zijn om te
bepalen voor welke sectoren de meldingsplicht zal gelden, in het
voorstel zelf op te nemen.

2.	Samenhang met de Wet arbeid vreemdelingen

De dienstverrichter die niet in Nederland gevestigde werknemers ter
beschikking stelt om tijdelijk arbeid te verrichten in Nederland is
verplicht dit vooraf te melden. In de toelichting wordt ingegaan op de
samenhang met de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Voor dienstverrichters
met derdelanders in dienst voor wie geen tewerkstellingsvergunning is
vereist, geldt reeds een meldingsplicht op grond van Wav. De regering
stelt voor de meldingsplicht op grond van de Wav en de in te voeren
meldingsplicht op grond van de Handhavingsrichtlijn te harmoniseren.

a.	Geen tewerkstellingsvergunning 

In de toelichting wordt niet uiteengezet hoe deze harmonisatie zal
plaatsvinden. De Wav regelt nu dat de meldingsplicht op grond van die
wet niet geldt indien de werkgever reeds uit hoofde van andere, bij
algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, bepalingen een
meldingsplicht heeft. Wellicht is aan deze bepaling gedacht. De Afdeling
adviseert de toelichting aan te vullen.

b.	Wel tewerkstellingsvergunning

Voor bepaalde categorieën werknemers is wel een
tewerkstellingsvergunning vereist. Voor hen roept het voorstel de vraag
op of er naast de tewerkstellingsvergunning behoefte is aan de
meldingsplicht zoals voorgesteld in dit voorstel. Als dat zo is, is de
vervolgvraag of alle gegevens die bij de melding moeten worden verschaft
noodzakelijk zijn, of dat kan worden volstaan met het overleggen van de
tewerkstellingsvergunning en eventueel een identiteitsbewijs van de
werknemer.

De Afdeling adviseert de nieuwe meldingsplicht voor vergunningplichtigen
nader te bezien. Daarbij verdient het aanbeveling in de toelichting een
volledig overzicht te verschaffen van de diverse meldingsplichten die
gelden voor categorieën werkenden (zoals derdelanders en onderdanen van
nieuwe EU-lidstaten die nog onder het overgangsrecht vallen).

3.	Documenten die op de werkplek aanwezig moeten zijn

De lidstaten – zo bepaalt de Handhavingsrichtlijn – kunnen aan
dienstverrichters de verplichting opleggen om documenten over de
detachering ter beschikking te stellen en/of te bewaren op een
toegankelijke en duidelijk identificeerbare plaats, zoals de werkplek of
het bouwterrein. De Handhavingsrichtlijn omschrijft om welke gegevens
het in ieder geval gaat. De lidstaten kunnen aanvullende administratieve
eisen en controlemaatregelen opleggen indien in bepaalde situaties of
bij nieuwe ontwikkelingen de bestaande administratieve eisen en
controlemaatregelen niet lijken te volstaan of onvoldoende efficiënt
lijken te zijn om zorg te dragen voor het effectieve toezicht op de
naleving van de richtlijn. Deze aanvullende eisen en controlemaatregelen
moeten gerechtvaardigd en evenredig zijn. De voorgeschreven procedures
en formaliteiten moeten gebruiksvriendelijk, op afstand en zoveel
mogelijk elektronisch kunnen worden afgehandeld.

Het wetsvoorstel stelt in twee opzichten verdergaande eisen:

op grond van het voorstel dienen meer gegevens beschikbaar te worden
gesteld dan de richtlijn voorschrijft. Met name gaat het om alle
gegevens die de werkgever moet verstrekken aan de werknemer. Om een
volledig beeld te geven zijn de gegevens opgesomd in bijlage I bij dit
advies,

bepaald wordt dat de gegevens aanwezig moeten zijn op de werkplek. De
keuzevrijheid die de richtlijn met betrekking tot de bewaarplaats biedt,
wordt dus niet overgenomen.

De Afdeling maakt een tweetal opmerkingen.

a.	Verhouding met de richtlijn

In de toelichting wordt niet uiteengezet of de verdergaande eisen die in
het voorstel worden gesteld voldoen aan de criteria die de richtlijn
stelt. Nu de richtlijn er de nadruk op legt dat aanvullende eisen
noodzakelijk, gerechtvaardigd en evenredig moeten zijn, is daarover
twijfel mogelijk. Dit betreft met name de discrepantie tussen de eis in
het voorstel dat de gegevens op de werkplek aanwezig moeten zijn en de
bepaling in de richtlijn dat de formaliteiten gebruiksvriendelijk, op
afstand en zoveel mogelijk elektronisch moeten kunnen worden
afgehandeld.

Voorts zal bij elk van de gegevens die beschikbaar moeten zijn – op
grond van de Handhavingsrichtlijn – de vraag moeten worden beantwoord
voor welk doel (in het kader van de handhaving) het gebruikt wordt en of
het voor dat doel noodzakelijk en evenredig is.

De Afdeling adviseert het voorstel op de genoemde punten te toetsen aan
de Handhavingsrichtlijn en het voorstel zo nodig aan te passen.

b.	Bestaande controleverplichtingen

In de toelichting wordt uiteengezet dat de werkgever de gegevens in
belangrijke mate nu al moet kunnen overleggen in het kader van de Wet op
de loonbelasting 1964 en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag
(WML).

De Afdeling merkt op dat hierbij twee verschillende situaties dienen te
worden onderscheiden.

De situatie die de toelichting kennelijk voor ogen heeft, is die waarin
een buitenlandse werknemer door een dienstverrichter in een andere
EU-lidstaat ter beschikking wordt gesteld om tijdelijk arbeid te
verrichten in Nederland. In die situatie is geen loonbelasting in
Nederland verschuldigd en zijn de dienstverrichter, de dienstontvanger
en de werknemer dan ook geen van alle verplicht gegevens te verschaffen
voor de loonheffing in Nederland. De informatieverplichting van de WML
is evenmin van toepassing, omdat die wet deze oplegt aan de werkgever;
die is echter in het buitenland gevestigd. De stelling in de toelichting
dat de werkgever de gegevens in belangrijke mate nu al moet kunnen
overleggen op grond van de Wet op de identificatieplicht en de Wet op de
loonbelasting 1964 is derhalve niet juist.

De toelichting besteedt echter geen aandacht aan de spiegelbeeldige
situatie, waarin een werknemer uit Nederland door een Nederlandse
dienstverrichter ter beschikking wordt gesteld om tijdelijk arbeid te
verrichten in een andere EU-lidstaat. Omdat deze dienstverrichter in
Nederland loonbelasting verschuldigd is, is het de bedoeling dat hij de
Nederlandse belastingdienst gegevens over de loonheffing verschaft en
dat hij de (Nederlandse) Inspectie SZW gegevens verschaft over de
naleving van de WML. Die gegevens zijn voortaan mede bestemd voor de
handhaving van de Handhavingsrichtlijn in het land waarin de werknemer
tijdelijk arbeid verricht. Het is niet direct duidelijk of het voorstel
ook voldoende is toegespitst op die situatie.

De Afdeling adviseert de toelichting aan te passen.

4.	Verstrekking van gegevens aan de bevoegde instantie in andere
lidstaat

De Handhavingsrichtlijn stelt regels over de uitwisseling van gegevens
tussen de bevoegde instanties in de lidstaten. Daarbij wordt onder meer
bepaald dat een lidstaat onverwijld op eigen initiatief alle relevante
informatie verschaft aan de betrokken lidstaat als de feiten duiden op
mogelijke onregelmatigheden. Bij de implementatie is deze verplichting
om gegevens te verschaffen omgezet als een bevoegdheid. De Afdeling
adviseert deze bevoegdheid om te zetten in een verplichting.

5.	Medewerkingsplicht

Het voorstel bepaalt dat de dienstverrichter desgevraagd aan de
ambtenaren die belast zijn met het toezicht (Inspectie SZW) alle
gegevens en inlichtingen verstrekt die noodzakelijk zijn voor de
uitvoering van deze wet.

Ambtenaren die belast zijn met het toezicht op de naleving van een
bepaalde wet (zoals de ambtenaren van de Inspectie SZW) hebben de
bevoegdheden, genoemd in titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht
(Awb). Zij kunnen onder meer inlichtingen vorderen en inzage vorderen
van een identiteitsbewijs en van zakelijke gegevens en bescheiden. Een
ieder is verplicht bij de uitoefening van die bevoegdheden medewerking
te verlenen. Titel 5.2 van de Awb bevat daarnaast waarborgen voor een
rechtmatige en zorgvuldige toepassing van toezichtsbevoegdheden, zoals
de noodzakelijkheidseis, de legitimatieplicht en het verschoningsrecht.
In dat licht kan van de voorgestelde bepaling worden afgezien. 

De Afdeling adviseert de bepaling te schrappen.

6.	Bescherming van persoonsgegevens

Het verbindingsbureau van het ministerie en de Inspectie SZW krijgen in
het voorstel ruime bevoegdheden om persoonsgegevens te verwerken:

zij kunnen gegevens, verkregen bij het toezicht op de naleving van
diverse wetten verstrekken aan de bevoegde instanties in andere
lidstaten ten behoeve van de handhaving van de twee richtlijnen,

zij kunnen gegevens, verkregen van de bevoegde instanties in andere
lidstaten, gebruiken voor het toezicht op de naleving van de genoemde
wetten,

andere bestuursorganen en toezichthouders zijn verplicht, gegevens die
noodzakelijk zijn voor de handhaving van de twee richtlijnen in andere
lidstaten, te verstrekken aan het verbindingsbureau en de Inspectie SZW,

het verbindingsbureau en de Inspectie SZW voeren controles, inspecties
en onderzoeken uit op verzoek van bevoegde instanties uit andere
lidstaten, mits het gaat om “met gerechtvaardigde redenen omklede
verzoeken”.

Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de
gegevens die verwerkt worden, over de wijze van verwerking en over de in
acht te nemen termijnen. Volgens de toelichting zal daarbij worden
aangesloten bij de voorwaarden die gelden voor het gebruik van het
(Europese) Informatiesysteem interne markt (IMI), zoals vastgelegd in de
IMI-verordening en de daarbij behorende privacy-waarborgen. De
IMI-verordening bevat regels over, onder meer, doelbeperking,
vernietigingstermijnen, afscherming van gegevens, automatische
verwijdering, verwerking van bijzondere categorieën gegevens (waaronder
gegevens over disciplinaire, administratieve of strafrechtelijke
sancties), informatie over de gegevensverwerking aan betrokkenen, en het
recht op toegang tot en op rectificatie en wissing van gegevens.

In het voorstel zelf wordt niet duidelijk omschreven welke
privacy-waarborgen bij algemene maatregel van bestuur zullen worden
uitgewerkt. Duidelijkheid op dit punt acht de Afdeling van belang, nu er
wordt voorzien in een ruime bevoegdheid (en verplichting) om gegevens te
verwerken en het mede zal gaan om gegevens over overtredingen en
opgelegde boetes, gegevens met een punitief karakter. De verwijzing in
de toelichting naar de toepasselijke Wet bescherming persoonsgegevens is
niet voldoende: die wet is algemeen en moet voor dit soort gevallen
concreet worden gemaakt.

De Afdeling adviseert de grondslagbepaling voor de delegatie op dit punt
te preciseren.

7.	Hoogte van de bestuurlijke boete

a.	Hoogte van de bestuurlijke boete

Het voorstel introduceert een bestuurlijke boete voor:

het niet verstrekken van gegevens aan de toezichthouder (Inspectie SZW)
die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de wet,

het niet voldoen aan de verplichting om een detachering vooraf te
melden,

het niet voldoen aan de verplichting om de gegevens, genoemd in bijlage
I bij dit advies, op de werkplek ter beschikking te hebben.

Overtreding wordt bedreigd met een bestuurlijke boete van de vierde
categorie (maximaal € 20.250), die bij recidive kan worden verhoogd
met 100% of 200%).

In de toelichting wordt de maximale hoogte van de boete gemotiveerd.
Daar wordt gesteld dat de hoogte van de boete wordt vastgesteld aan de
hand van het evenredigheidsbeginsel. Daarbij zijn vier criteria van
belang:

de ernst van de overtreding, uit te drukken in de mate waarin deze
gevaar oplevert voor te beschermen maatschappelijke waarden, dan wel
feitelijk schade veroorzaakt; 

het teniet doen van het voordeel dat met de normschending wordt behaald;


het doorbreken van een patroon van overtredingen; 

het rekening houden met de draagkracht.

De Afdeling merkt op dat het boetemaximum onevenredig hoog is. Het gaat
immers alleen om overtreding van informatieverplichtingen. Daarbij neemt
de Afdeling in aanmerking dat de onder i genoemde informatieverplichting
zeer algemeen is, dat het bij iii om een groot aantal gegevens gaat (een
administratieve vergissing is snel gemaakt) en dat het voorstel niet een
bepaalde mate van schuld of verwijtbaarheid verlangt. Ook wanneer de
geldende arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden correct worden nageleefd
(en er dus geen maatschappelijke schade is en geen onrechtmatig
voordeel), maar alleen de administratie niet op orde is, kan een zware
boete volgen. In het systeem van de Wav staat op het louter niet nakomen
van een informatieverplichting een bestuurlijke boete van € 2.250.

De Afdeling adviseert de hoogte van de voorgestelde boeten nader te
bezien.

b.	Bestuurlijke boete voor zelfstandigen

De Afdeling heeft begrip voor het streven schijnzelfstandigheid tegen te
gaan. De meldingsplicht die in het voorstel wordt geïntroduceerd wordt
nu echter mede ingevoerd voor personen die daadwerkelijk zelfstandig
zijn. Zij horen dus niet tot de doelgroep van de regeling, maar worden
niettemin belast met administratieve verplichtingen. Ze lopen bovendien
het risico op een boete van de vierde categorie (maximaal € 20.250,
dat bij recidive kan worden verhoogd met 100% of 200%) omdat zij niet of
niet tijdig aan formaliteiten hebben voldaan, ook als hen verder geen
verwijt kan worden gemaakt.

Afgemeten aan de criteria die in de toelichting worden genoemd
(hiervoor, onder a, weergegeven) is de maximale boete voor de
niet-schijn-zelfstandige die niet aan procedurele verplichtingen heeft
voldaan onevenredig hoog. De maatschappelijke schade is gering of
afwezig, er is geen voordeel dat met de boete teniet kan worden gedaan,
en de draagkracht van een zelfstandige is doorgaans geringer dan die van
een onderneming.

De Afdeling adviseert de maximale boete voor zelfstandigen lager te
stellen.

8.	Uitvoering door een zelfstandig bestuursorgaan

Het voorstel bepaalt dat de werkzaamheden van de minister in verband met
de meldingsplicht kunnen worden uitgevoerd door een door de minister aan
te wijzen zelfstandig bestuursorgaan. In de toelichting op het artikel
wordt de inhoud van deze bepaling kort herhaald, maar niet wordt
uiteengezet waarom deze mogelijkheid nu wordt voorzien, onder welke
omstandigheden aan deze taakoverdracht behoefte kan bestaan of aan welk
(bestaand of nog op te richten) zelfstandig bestuursorgaan wordt
gedacht.

Oprichting van een zelfstandig bestuursorgaan of toekenning van openbaar
gezag aan een bestaand zelfstandig bestuursorgaan houdt een beperking in
van de ministeriële verantwoordelijkheid. Daarom dient zo’n
beslissing te worden gemotiveerd aan de hand van de instellingsmotieven,
genoemd in de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen. Bovendien wordt
zo’n beslissing bij voorkeur bij wet genomen en alleen in bijzondere
gevallen krachtens de wet.

Nu aan die criteria niet wordt voldaan adviseert de Afdeling de
voorgestelde bepaling te schrappen.

9.	Referendum

In het inwerkingtredingsartikel wordt bepaald dat zo nodig toepassing
kan worden gegeven aan de spoedprocedure van de Wet raadgevend
referendum. Volgens de toelichting is daarvoor gekozen omdat de wet
gelet op de implementatietermijn van de Handhavingsrichtlijn niet
referendabel kan zijn.

De Afdeling merkt op dat het voorstel – nadat het tot wet is verheven
– referendabel is, omdat het niet uitsluitend strekt tot uitvoering
van richtlijnen van de Europese Unie, maar ook andere elementen bevat
(punten 1 en 3 van dit advies). Dat laat onverlet dat de
inwerkingtreding daar niet op hoeft te wachten: de spoedprocedure houdt
in dat een eventueel referendum na inwerkingtreding kan worden gehouden.

De Afdeling adviseert de toelichting bij te stellen.

10.	De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende (redactionele)
bijlagen.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State,Bijlage I. Overzicht van
gegevens die volgens het voorstel op de werkplek aanwezig zullen moeten
zijn (artikel 9, eerste lid, van het voorstel)

a. De arbeidsovereenkomst met de gedetacheerde werknemer

b. Een opgave als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek, dat wil zeggen een opgave van:

het loonbedrag,

de bedragen waaruit dit is samengesteld,

de bedragen die op het loonbedrag zijn ingehouden,

het bedrag van het loon waarop een persoon van de leeftijd van de
werknemer over de termijn waarover het loon is berekend ingevolge het
bepaalde bij of krachtens de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag
recht heeft,

de naam van de werkgever en van de werknemer,

de termijn waarover het loon is berekend,

de overeengekomen arbeidsduur. 

c. Een opgave als bedoeld in artikel 655 van Boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek, dat wil zeggen:

naam en woonplaats van partijen,

de plaats of plaatsen waar de arbeid wordt verricht,

de functie van de werknemer of de aard van zijn arbeid,

het tijdstip van indiensttreding,

indien de overeenkomst voor bepaalde tijd is gesloten, de duur van de
overeenkomst,

de aanspraak op vakantie of de wijze van berekening van de aanspraak,

de duur van de door partijen in acht te nemen opzegtermijnen of de wijze
van berekening van deze termijnen,

het loon en de termijn van uitbetaling,

indien het loon afhankelijk is van de uitkomsten van de te verrichten
arbeid, de per dag of per week aan te bieden hoeveelheid arbeid, de
prijs per stuk en de tijd die redelijkerwijs met de uitvoering is
gemoeid,

de gebruikelijke arbeidsduur per dag of per week,

of de werknemer gaat deelnemen aan een pensioenregeling,

indien de werknemer voor een langere termijn dan een maand werkzaam zal
zijn buiten Nederland, mede de duur van die werkzaamheid, de
huisvesting, de toepasselijkheid van de Nederlandse sociale
verzekeringswetgeving dan wel opgave van de voor de uitvoering van die
wetgeving verantwoordelijke organen, de geldsoort waarin betaling zal
plaatsvinden, de vergoedingen waarop de werknemer recht heeft en de
wijze waarop de terugkeer geregeld is,

de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of
namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan,

of de arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst is als bedoeld in
artikel 690 van Boek 7 BW.

d. Bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de gedetacheerde werknemer
heeft gewerkt

e. Bewijsstukken waaruit de bijdrage voor socialezekerheidsregelingen en
de identiteit van de dienstverrichter, de dienstontvanger, de
gedetacheerde werknemer en van de voor de uitbetaling van het loon
verantwoordelijke persoon blijken

f. Een bewijs, waaruit blijkt welk loon aan de gedetacheerde werknemer
is voldaan. 



Bijlage II. Redactionele kanttekeningen bij het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State betreffende no.W12.15.0372/III

In artikel 1, eerste lid, de Richtlijnen 2014/67/EU en 96/71/EG
definiëren onder hun roepnaam (Handhavingsrichtlijn en
Detacheringsrichtlijn), omdat zulke aanduidingen de herkenbaarheid
vergroten.

In artikel 1, eerste lid, onderdeel d, het begrip “dienstverrichter”
– in lijn met artikel 1, eerste lid, van de Detacheringsrichtlijn –
beperken tot ondernemingen (de woorden “degene die” omvatten ook
natuurlijke personen).

De termen “zeevarend personeel” en “koopvaardijondernemingen” en
de inhoud van de die termen (artikel 1, tweede en derde lid, van het
voorstel) zoveel mogelijk harmoniseren met artikel 693 van Boek 7 BW.

De Inspectie SZW uitdrukkelijk aanwijzen als bevoegde instantie in de
zin van de artikelen 2 en 3 van de Handhavingsrichtlijn (naast het
Verbindingsbureau), nu dat blijkens de transponeringstabel is beoogd.

In artikel 9, eerste lid, aanhef, de verwijzing naar artikel 8, eerste
lid, onderdeel f, schrappen, nu die verwijzing niet verhelderend werkt
en het bovendien gaat om de feitelijke werkplek, die anders dan kan zijn
dan de voorgenomen werkplek.

In artikel 11 “het Rijk” vervangen door: Onze Minister. (Vergelijk
artikel 154l van de Gemeentewet: het Rijk is geen bestuursorgaan.)

Artikel 12, tweede lid, wijzigen in: “Als overtreding wordt aangemerkt
het niet of onvoldoende nakomen van een verplichting als bedoeld in
artikel 6, eerste lid of tweede lid, artikel 8, eerste, derde of vijfde
lid, en artikel 9, eerste, tweede, of derde lid.”, nu uit de
verwijzing duidelijk blijkt wat de verplichting inhoudt en op wie die
rust.

In artikel 2, zesde lid, onderdeel c, van de Wet op het algemeen
verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve
arbeidsovereenkomsten toevoegen als element dat niet tot het minimumloon
behoort: kosten van voeding (artikel 3, zevende lid, van de
Detacheringsrichtlijn).

Artikel 5 van de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid in
het voorstel overnemen en de Handhavingsrichtlijn daaraan toevoegen.

Artikel 16 schrappen, nu artikel 4:87 van de Awb dit al regelt.

In artikel 2 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend
verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (artikel
17, onderdeel A, van het wetsvoorstel) bepalen dat eventuele vergoeding
voor reistijd (woon-werkverkeer) wel tot het minimumloon moet worden
gerekend (Hof van Justitie van de Europese Unie 12 februari 2015,
C-396/13 (Sähköalojen ammattiliitto ry tegen Elektrobudowa Spólka
Akcyjna), overwegingen 54-57).

In de toelichting, paragraaf 2 (Maatregelen in de handhavingsrichtlijn),
onder “Meldingsplicht”, de term “zelfstandige dienstverrichters”
vervangen door: zelfstandige dienstverleners, aangezien het begrip
”dienstverrichters” zoals gedefinieerd in artikel 1, eerste lid,
onderdeel d, betrekking heeft op werknemers en dus zelfstandigen
uitsluit.

In de transponeringstabel nauwkeurig uit laten komen hoe artikel 2,
eerste lid, onderdelen a tot en met g, zijn geïmplementeerd in artikel
2 van het voorstel, nu dit laatste artikel afwijkt van het artikel
waarin de richtlijnbepaling oorspronkelijk was geïmplementeerd
(namelijk artikel 1 van de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende
arbeid) en bij de oorspronkelijke implementatie geen tabel was gemaakt.

In de toelichting uit laten komen dat Richtlijn 2014/67/EU van kracht is
in de Europese Economische Ruimte
(http://www.efta.int/eea-lex/32004L0017).

 	Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16
december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met
het oog op het verrichten van diensten (PbEG 1997, L018).

 	Richtlijn 2014/67/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei
2014 inzake de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de
terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van
diensten en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1024/2012 betreffende
de administratieve samenwerking via het Informatiesysteem interne markt
(“de IMI-verordening”) (PbEU 2014, L159).

 	De meldingsplicht-vooraf voor zelfstandigen betreft wel minder
gegevens dan die voor dienstverrichters: de zelfstandige moet melden wat
de aard en de vermoedelijke duur van de werkzaamheden zijn en wat zijn
identiteit is (artikel 8, vijfde lid, van het wetsvoorstel).

 	Toelichting, paragraaf 2 (Maatregelen in de handhavingsrichtlijn),
onder “Identificatie van daadwerkelijke detachering en voorkoming van
misbruik en omzeiling”.

 	Toelichting, paragraaf 2 (Maatregelen in de handhavingsrichtlijn),
onder “Meldingsplicht”.

	Overweging 10 van de Handhavingsrichtlijn:

“10. De elementen in deze richtlijn met betrekking tot de uitvoering
van detachering en het toezicht daarop kunnen de bevoegde instanties ook
helpen bij het identificeren van schijnzelfstandigen. Krachtens
Richtlijn 96/71/EG is de toepasselijke definitie van „werknemer” die
van het recht van de lidstaat waar de werknemer is gedetacheerd. Een
verdere verduidelijking van en verbeterd toezicht op detachering door de
relevante bevoegde instanties leidt tot meer juridische zekerheid en
vormt een nuttig instrument dat bijdraagt tot een doeltreffende
bestrijding van het verschijnsel „schijnzelfstandigheid”, en
waarborgt dat gedetacheerde werknemers niet ten onrechte als
zelfstandigen worden opgevoerd, waarmee een bijdrage wordt geleverd aan
het voorkomen, vermijden en bestrijden van het omzeilen van de
toepasselijke regels.”

Artikel 4, vijfde lid, van de Handhavingsrichtlijn:

5. De in dit artikel bedoelde elementen die de bevoegde instanties
gebruiken om uit te maken of sprake is van een daadwerkelijke
detachering, kunnen ook worden gebruikt om vast te stellen of een
persoon onder de definitie van werknemer zoals bedoeld in artikel 2, lid
2, van Richtlijn 96/71/EG valt. De lidstaten moeten onder andere kijken
naar elementen in verband met de verrichting van arbeid,
gezagsverhoudingen de beloning van de werknemer, ongeacht de wijze
waarop de betrekking in een mogelijkerwijs tussen de partijen gesloten
overeenkomst, van contractuele aard of anderszins, wordt gekenmerkt.

Overweging 87 van de Dienstenrichtlijn:

“87. Deze richtlijn mag evenmin afbreuk doen aan de arbeidsvoorwaarden
en -omstandigheden in gevallen waarin de werknemer die voor het
verrichten van een grensoverschrijdende dienst is aangesteld, is
geworven in de lidstaat waar de dienst wordt verricht. Verder mag deze
richtlijn geen afbreuk doen aan het recht van de lidstaat waar de dienst
wordt verricht, om te bepalen of er sprake is van een arbeidsverhouding
en om het onderscheid vast te stellen tussen zelfstandigen en
werknemers, met inbegrip van „schijnzelfstandigen”. In dat verband
is het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39
van het Verdrag het feit dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een
ander en onder diens gezag diensten verricht en als tegenprestatie een
vergoeding ontvangt. Een activiteit die wordt uitgevoerd buiten een
relatie van ondergeschiktheid moet in het kader van de artikelen 43 en
49 van het Verdrag worden aangemerkt als een werkzaamheid anders dan in
loondienst.”

 	Kamerstukken II 2007/08, 29 515 en 29 826, nr. 222, blz. 1 en 8.

 	Artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese
Unie.

 	Toelichting, paragraaf 2 (Maatregelen in de handhavingsrichtlijn),
onder “Meldingsplicht”.

 	Hof van Justitie van de Europese Unie 19 december 2012, C-577/10,
Commissie/België.

 	Toelichting, paragraaf 2 (Maatregelen in de handhavingsrichtlijn),
onder “Meldingsplicht”.

 	Punt 50 van het arrest.

 	Er kan in dit geval dus geen beroep worden gedaan op de zogenoemde
'dwingende redenen van algemeen belang' uit de jurisprudentie van het
Hof van Justitie. 

 	Zie artikelen 16, eerste lid, en 4, zevende lid, van de
Dienstenrichtlijn. Andere beginselen waar eisen aan moeten voldoen zijn
het discriminatieverbod en evenredigheid. Zie ook Kamerstukken II
2012/2013, 33 501, nr. 4.

 	Artikel 8, vijfde lid, van het wetsvoorstel.

 	Toelichting, paragraaf 2 (Maatregelen in de handhavingsrichtlijn),
onder “Meldingsplicht”.

 	Aanwijzing 22, toelichting, van de Aanwijzingen voor de regelgeving.

 	Artikel 8, eerste lid, van het wetsvoorstel.

 	Toelichting, paragraaf 2 (Maatregelen in de handhavingsrichtlijn),
onder “Meldingsplicht”, negende tekstblok.

 	Artikel 2a, tweede lid, van de Wav. Aan deze bepaling is tot nu toe
geen uitvoering gegeven.

 	Artikel 9, eerste lid, onderdeel b, van de Handhavingsrichtlijn.

 	Artikel 9, tweede en vierde lid, van de Handhavingsrichtlijn.

 	Artikel 9, eerste lid, van het wetsvoorstel. De gegevens die de
werkgever beschikbaar moet stellen aan de werknemer worden genoemd in
artikel 655 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek; artikel 9 verwijst
naar dat artikel.

 	Toelichting, paragraaf 2 (Maatregelen in de Handhavingsrichtlijn),
onder “Documenten op de werkplek”.

 	Artikel 18b, tweede lid, WML zoals dat komt te luiden met ingang van 1
januari 2016.

 	De verplichting voor Nederlandse instanties om gegevens te verstrekken
aan instanties in andere EU-lidstaten is geregeld in artikel 4, vierde
lid. Die bepaling spreekt echter over “gegevens over
dienstverrichters”. Het begrip “dienstverrichter” is in artikel 1
van het voorstel gedefinieerd als: “degene die in het kader van
transnationale dienstverrichting een werknemer ter beschikking stelt om
tijdelijk arbeid te verrichten in Nederland”. Dat betreft de
omgekeerde situatie.

 	Artikel 7, vierde lid, van de Handhavingsrichtlijn.

 	Volgens de toelichting op artikel 4 is artikel 7, vierde lid, van de
richtlijn geïmplementeerd in artikel 4, tweede lid. Daarin wordt
uitdrukkelijk gesproken over een bevoegdheid om uit eigen beweging
gegevens te verstrekken aan de bevoegde instanties in andere lidstaten.

 	Artikel 6, eerste lid, van he wetsvoorstel.

 	Artikelen 5:16, 5:16a en 5:17 van de Awb.

 	Artikel 5:20 van de Awb.

 	Artikelen 5:11, 5:12 en 54:20, tweede lid, van de Awb.

 	Voor het bedreigen van een bestuurlijke boete kan ook rechtstreeks
worden verwezen naar artikel 5:20 van de Awb; vergelijk artikel 28b van
de Arbeidsomstandighedenwet.

 	Artikel 4 van het wetsvoorstel.

 	De Wet arbeid vreemdelingen, de Wet allocatie arbeidskrachten door
intermediairs, de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, de
Arbeidsomstandighedenwet, de Arbeidstijdenwet, de Wet op het algemeen
verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve
arbeidsovereenkomsten en het wetsvoorstel.

 	Artikel 4, tweede tot en met zevende lid, van het wetsvoorstel.

 	Toelichting op artikel 4, slotalinea.

 	Artikelen 13 tot en met 19 van verordening (EU) nr. 1024/2012 van het
Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 betreffende de
administratieve samenwerking via het Informatiesysteem interne markt en
tot intrekking van Beschikking 2008/49/EG van de Commissie, PB L 316.

 	Artikel 12 van het wetsvoorstel.

 	Toelichting, paragraaf 2 (Maatregelen in de handhavingsrichtlijn),
onder “Sanctieregime”.

 	Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2015, bijlage, in
de kolommen die betrekking hebben op artikel 15 van de Wav.

 	Artikel 8, zevende lid, van het wetsvoorstel.

 	Artikel 3, eerste lid, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen.

 	Aanwijzing 124b, tweede lid, van de Aanwijzingen voor de regelgeving.

 	Artikel 21 van het wetsvoorstel; artikel 12, eerste lid, van de Wet
raadgevend referendum.

 	Toelichting op artikel 21.

 PAGE   1 

  PAGE  2 

 PAGE   III 

........................................................................
...........

AAN DE KONING