Preview document (🔗 origineel)

---

Advies Raad van State

No.W15.17.0022/IV

's-Gravenhage, 7 april 2017

Aan de Koning

Bij Kabinetsmissive van 2 februari 2017, no.2017000175, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Economische Zaken, mede namens de Minister van Infrastructuur en Milieu, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende regels over de informatie-uitwisseling betreffende bovengrondse en ondergrondse infrastructuur van netten ter voorkoming van graafschade en ter bevordering van de aanleg van elektronische communicatienetwerken met hoge snelheid, alsmede wijziging van de Telecommunicatiewet ter bevordering van medegebruik van fysieke infrastructuur en van de gecoördineerde aanleg van civiele werken (Wet informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten), met memorie van toelichting.

Het voorstel implementeert een richtlijn die beoogt de uitrol van ‘breedband’ te bevorderen.¹ De beheerders van bestaande infrastructurele netwerken, zoals van gas- en elektriciteitsnetten maar ook van bijvoorbeeld wegen, spoorwegen en havens, moeten daarvoor in beginsel accepteren dat breedband wordt aangelegd in hun fysieke netwerk (mantelbuizen, kabelgoten, mangaten, gebouwen ed.).

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het voorstel aan de Tweede Kamer te zenden, maar acht aanpassing van het voorstel aangewezen. Het voorstel wijkt af van de richtlijn bij de vormgeving van de geschillenregeling in en bij het beperken van informatie-uitwisseling rond kritieke nationale infrastructuur; deze afwijkingen worden niet overtuigend gemotiveerd. Verder biedt het voorstel een grondslag om taken op te dragen aan de Autoriteit Consument en Markt, terwijl het uitgangspunt is dat toekenning van openbaar gezag aan een zelfstandig bestuursorgaan – zoals de ACM – bij formele wet geschiedt. Verder maakt de Afdeling opmerkingen om de bruikbaarheid van de toelichting, ook op langere termijn, te vergroten.

1. Reikwijdte geschillenregeling

De verplichting aanleg van breedband in beginsel te accepteren wordt geïmplementeerd in de Telecommunicatiewet. De daarvoor noodzakelijke informatieverschaffing over de ligging van netwerken wordt geregeld door een uitbreiding van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten; die wet wordt opnieuw vastgesteld.

De richtlijn breedband schrijft een geschillenregeling voor in verband met de toegang tot fysieke binnenhuisinfrastructuur. Die houdt in dat partijen twee maanden de tijd hebben om overeenstemming te bereiken over de toegang tot een bestaand fysiek netwerk. Na die periode hebben beide partijen het recht de zaak door te verwijzen naar de nationale instantie voor geschillenbeslechting. De richtlijn beperkt het recht op toegang expliciet tot situaties waarin verdubbeling technisch onmogelijk of economisch inefficiënt is en bepaalt dat dit in de geschillenbeslechtingsprocedure nagegaan dient te worden met volledige inachtneming van het evenredigheidsbeginsel.² In het voorgestelde artikel 5.2 komen deze inhoudelijke criteria terug. Daarnaast wordt ter implementatie de bestaande geschillenregeling artikel 5.3. van de Telecommunicatiewet uitgebreid.³ De grondslag van deze procedure is een verzoek aan de Autoriteit Consument en Markt (ACM) om een beschikking te geven over ‘de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden’.

De Afdeling merkt op dat uit de richtlijn volgt dat de geschillenbeslechtingsprocedure ook moet kunnen uitwijzen dat er in voorliggend geval geen gedoogplicht geldt. De tekst van artikel 5.3 lijkt daarvoor echter geen ruimte te bieden. Voorts wijst de Afdeling erop dat de voorgestelde regeling er van uit gaat dat het telecombedrijf bij het niet bereiken van overeenstemming de werkzaamheden – drie weken na het versturen van een kennisgeving – zonder meer kan uitvoeren. De gedoogplichtige kan dat recht alleen opschorten door het geschil aanhangig te maken bij de ACM. De richtlijn breedband kent echter een ander uitgangspunt: bij het ontbreken van overeenstemming kunnen beide partijen de zaak voorleggen aan de geschilleninstantie. Het telecombedrijf heeft echter niet een zelfstandig recht om de werkzaamheden uit te voeren. Daarmee biedt de voorgestelde regeling minder bescherming, hetgeen vooral klemt in het geval dat voor toegang tot de fysieke binnenhuisinfrastructuur een woning moet worden betreden en het huisrecht⁴ in het geding is.

De Afdeling adviseert de richtlijnconformiteit op dit punt dragend te motiveren dan wel het wetsvoorstel aan te passen.

2. Geen uitwisseling van informatie bij kritieke nationale infrastructuur

De richtlijn regelt dat, bij medegebruik van infrastructuur of coördinatie van civiele werken, relevante informatie tussen de betrokken ondernemingen moet worden uitgewisseld. De lidstaten kunnen echter kritieke nationale infrastructuur vrijstellen van die verplichting.⁵ Ter uitwerking van deze bepalingen in de richtlijn bepaalt het voorstel dat bij algemene maatregel van bestuur gebieden kunnen worden aangewezen ten aanzien waarvan om veiligheidsredenen kan worden afgeweken van de voorschriften over uitwisseling van informatie.⁶

De Afdeling wijst erop dat uit de considerans van de richtlijn kan worden afgeleid dat de lidstaten netwerken, met name kritieke infrastructuur, mogen vrijstellen van bepaalde verplichtingen met het oog op de veiligheid en volksgezondheid, en de beveiliging en integriteit van netwerken.⁷ Het kan dus gaan om meer dan enkel “veiligheidsredenen”. Daarbij is het begrip “veiligheid“ in het wetsvoorstel onnauwkeurig, omdat niet duidelijk is of het verwijst naar doelbewuste bedreigingen (Engels: security), naar risico’s en ongelukken (Engels: safety) of naar allebei.

De Afdeling adviseert hier in de toelichting op in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

3. Het opdragen van taken aan de Autoriteit Consument en Markt

Het voorstel maakt het mogelijk om taken op te dragen en bevoegdheden toe te kennen aan de ACM bij algemene maatregel van bestuur,⁸ of ook wel bij of krachtens algemene maatregel van bestuur.⁹ De taken en bevoegdheden kunnen in algemene zin betrekking hebben op de uitvoering van de richtlijn breedband en het medegebruik van antenne-opstelpunten, en daarnaast meer specifiek op de procedure voor medegebruik en het coördineren van civiele werken, de voorwaarden waaronder medegebruik en coördinatie plaatsvinden, het bereiken van overeenstemming over de omstandigheden waaronder medegebruik plaatsvindt, de procedure van een verzoek tot inspectie, en de vergoeding aan derden. De delegatiebepaling is daarmee nauwelijks geclausuleerd.

Uitgangspunt is dat toekenning van openbaar gezag aan een zelfstandig bestuursorgaan – zoals de ACM – bij formele wet geschiedt. Iedere toekenning van openbaar gezag aan een zelfstandig bestuursorgaan betekent immers een beperking van de ministeriële verantwoordelijkheid; zo’n beperking dient in beginsel plaats te vinden bij wet, zodat het parlement met die beperking instemt. Toekenning van taken en bevoegdheden op ondergeschikte punten kan eventueel bij lagere regeling geschieden.¹⁰ De grondslag voor toekenning van taken en bevoegdheden aan de ACM is in dit geval ruim en weinig bepaald.

De Afdeling adviseert taken en bevoegdheden zoveel mogelijk in het voorstel zelf te regelen.

4. Bevoegdheid van gemeentelijke organen

Het voorstel bepaalt:

“Deze wet laat onverlet dat de gemeenteraad in het belang van de openbare orde en veiligheid in een omgevingsplan regels kan geven omtrent het verrichten van graafwerkzaamheden, waaronder het binden van graafwerkzaamheden aan het hebben van een vergunning.“¹¹

Deze bepaling is – behoudens de invoeging “in een omgevingsplan“ – ongewijzigd overgenomen uit de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten. Bij de totstandkoming van die wet werd opgemerkt dat de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten in beginsel geen ruimte laat voor aanvullende regels die door gemeenten worden opgesteld. Echter, in specifieke situaties kan het gewenst zijn dat gemeenten, uit hoofde van hun verantwoordelijkheid voor de openbare orde en veiligheid, aanvullende eisen kunnen stellen met betrekking tot het verrichten van graafwerkzaamheden. Bijvoorbeeld omdat er sprake is van een bijzonder terrein, zoals het havengebied van Rotterdam, of omdat er door graafwerkzaamheden verkeershinder kan ontstaan, zo stelde de toelichting destijds.¹²

De Afdeling merkt op dat de formulering van het artikel niet duidelijk weergeeft welke aanvullende bevoegdheid de gemeente heeft. Dit hangt ermee samen dat het begrip “openbare orde“ in het gemeenterecht een specifieke betekenis heeft. Het handhaven van de openbare orde hoort allereerst tot de bevoegdheid van de burgemeester.¹³ Voorts is het begrip “veiligheid“ vaag en onbepaald; zoals hiervoor (punt 4a) opgemerkt kan het zowel gaan om doelbewuste bedreigingen (security) als risico’s en ongelukken (safety). De gebruikte begrippen sluiten niet goed aan bij de voorbeelden die destijds in de toelichting werden gegeven.

Daar komt bij dat het gemeentebestuur een open huishouding heeft. De gemeenteraad kan dan ook op uiteenlopende gronden bevoegd zijn regels te stellen over graafwerkzaamheden, mits die regels een andere strekking hebben dan het wetsvoorstel. Het wetsvoorstel heeft slechts tot doel te voorkomen dat er graafschade ontstaat door het stuktrekken van kabels; er zijn echter andere aspecten die meegewogen kunnen worden bij het verrichten van graafwerkzaamheden en die tot de bevoegdheid van het gemeentebestuur horen. De doelomschrijving “in het belang van de openbare orde en veiligheid“ is dan ook te beperkt.

De Afdeling adviseert het artikel te herzien.

5. Niet-tijdige implementatie

De regels tot implementatie van de richtlijn breedband hadden uiterlijk 1 januari 2016 moeten zijn vastgesteld en bekendgemaakt. Ze hadden toegepast moeten worden met ingang van 1 juli 2016.¹⁴ Meer specifiek bepaalt de richtlijn dat nieuwbouw en belangrijke renovatie, waarvoor na 31 december 2016 vergunningen zijn aangevraagd, moet worden ingericht op breedband.¹⁵ Volgens de toelichting en de transponeringstabel zal deze bepaling worden geïmplementeerd in het Bouwbesluit.¹⁶

In de toelichting komt de termijnoverschrijding niet ter sprake.¹⁷ De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de gevolgen van de termijnoverschrijding.

6. Volledigheid van de toelichting

a. Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten

De Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten geeft regels ter voorkoming van (ondergrondse) graafschade. Het wetsvoorstel breidt dit uit met regels voor medegebruik en coördinatie van onder- en bovengrondse netten en netwerken. Om praktische redenen (het grote aantal wijzigingen) wordt de wet opnieuw vastgesteld.

Het overgrote deel van de artikelen van de oude wet wordt ongewijzigd overgenomen. Voor de toelichting op die artikelen wordt nu verwezen naar de parlementaire stukken voor de totstandkoming van die oude wet.¹⁸

De Afdeling merkt op dat aldus het grootste deel van de materiële bepalingen van de nieuwe wet geen toelichting heeft. De verwijzing naar de parlementaire stukken bij de oude wet bieden weinig soelaas, niet alleen omdat de nieuwe wet een andere artikelnummering kent, maar ook omdat de oude wet sinds haar totstandkoming vier keer is gewijzigd.

Uit oogpunt van toegankelijkheid en zelfstandige leesbaarheid van de toelichting adviseert de Afdeling ook de artikelen die materieel niet worden gewijzigd toe te lichten.

b. Telecommunicatiewet

In de Telecommunicatiewet wordt een nieuw hoofdstuk 5a ingevoegd; de artikelen van dat hoofdstuk, voorzover nieuw, worden toegelicht. Daarnaast worden bepalingen van de Telecommunicatiewet overgebracht van het ene hoofdstuk naar het andere en daar gecombineerd met nieuwe regels.¹⁹ De oorspronkelijke betekenis van de verplaatste artikelen wordt niet systematisch toegelicht. Door de verplaatsingen van die artikelen, en door het grote aantal wijzigingen van de Telecommunicatiewet tot nu toe, wordt het voor gebruikers van de wet moeilijk om te reconstrueren wat de achtergrond van de verplaatste artikelen is.

De Afdeling adviseert de achtergrond van de verplaatste artikelen – voorzover die achtergrond actuele betekenis heeft – in de toelichting op te nemen.

c. Kenbaarheid van de herkomst van nationale regels bij hernieuwde implementatie

Twee vormen van medegebruik die nu al in de Telecommunicatiewet worden geregeld,²⁰ worden overgeheveld naar het nieuwe hoofdstuk 5a van de wet en daar gecombineerd met regels ter uitvoering van de richtlijn breedband. In de toelichting wordt niet uitgelegd dat de artikelen 3.24 en 5.12 strekken tot implementatie van de Kaderrichtlijn, waarmee medegebruik tussen beheerders van telecommunicatie-infrastructuur onderling al is geregeld.²¹

Duidelijk moet zijn welke richtlijnbepalingen door nationale regels zijn geïmplementeerd. Bij een eerdere wijziging van de Telecommunicatiewet is in de toelichting een transponeringstabel opgenomen van reeds geïmplementeerde richtlijnbepalingen die in dat voorstel hernieuwd werden geïmplementeerd. Als – zoals nu – wetsartikelen die een eerdere richtlijn implementeren worden verplaatst en inhoudelijk aangepast, is er des te meer aanleiding om de herkomst inzichtelijk te maken met een transponeringstabel, en daarbij tevens te verwijzen naar de passage in de parlementaire stukken waarin de oorspronkelijke implementatie werd toegelicht.

De Afdeling adviseert hierin te voorzien.

7. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.


De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W15.17.0022/IV

• In tekst en toelichting de term “coördineren“, voorzover gebruikt als zelfstandig naamwoord (bijvoorbeeld artikel 5a.11, eerste lid), vervangen door: coördinatie.

• De considerans inkorten (aanwijzing 118 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar)).

• In artikel 1, in de omschrijving van “coördineren“, niet verwijzen naar artikel 5a.1 van de Telecommunicatiewet, maar rechtstreeks naar artikel 5, tweede lid, van de richtlijn breedband (aanwijzing 78, tweede lid, Ar).

• In artikel 1 “net met gevaarlijke inhoud” omschrijven door te verwijzen naar het nu nog bestaande artikel 12.12 van de Wet milieubeheer; de afstemming op de Omgevingswet te zijner tijd opnemen in de Invoeringswet Omgevingswet. Artikel 42 schrappen. Vervolgens het begrip “net met gevaarlijke inhoud” overbrengen naar artikel 15, eerste lid, nu de term – afgezien van het overgangsrecht – alleen in dat artikel wordt gebruikt.

• In artikel 1 de omschrijving van “registratiemelding” schrappen; in artikel 28, derde lid, onderdeel b, “registratiemeldingen” vervangen door: meldingen als bedoeld in artikel 6, tweede en derde lid.

• Artikel 8, derde lid, en artikel 9 combineren. Artikel 9, tweede lid, schrappen, gelet op het derde lid.

• In artikel 9 de aanduiding “[Treedt in werking op een nader te bepalen tijdstip]” schrappen: deze aanduiding gaat deel uitmaken van de wettekst, maar heeft niet dat karakter. Artikel 46 maakt gedifferentieerde inwerkingtreding al mogelijk. Voorts toelichten wanneer het artikel in werking zal treden (de voorloper, artikel 8a van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten, is op 22 december 2011 tot wet verheven).

• In artikel 22 uitdrukkelijk regelen of een – en zo ja welke – bewaartermijn geldt voor “de gegevens, bedoeld in de artikelen 11, eerste lid, onderdelen a, b en c en 12, eerste lid, onderdelen a, b en c, en tweede lid, onderdeel a.” Indien geen bewaarverplichting geldt, uitdrukkelijk voorzien in een verwijderingsplicht.

• In artikel 25, eerste lid, de uitzondering op de tweemaandentermijn voor gevallen waarin een derde de gevraagde informatie niet tijdig verschaft schrappen: de richtlijn laat één uitzondering toe (buitengewone omstandigheden, artikelen 4, zesde lid, en 6, vierde lid, van de richtlijn) en die wordt al geïmplementeerd.

• De specifieke delegatiebepalingen in de artikelen 28 tot en met 30 uit oogpunt van overzichtelijkheid overbrengen naar de artikelen waarop zij betrekking hebben. Daarbij de inhoud van artikel 28, eerste lid, onderdeel a, en artikel 29, eerste lid, combineren om dubbeling te voorkomen.

• In de artikelen 37, onderdeel M, 38, onderdeel B, 39, onderdeel B, 40, 41, 44, onderdeel B, ”Wet informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten” telkens vervangen door: ”Wet informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten en netwerken”. Voorts in artikel 47 de aanduiding “(WIBON)” schrappen, omdat die anders deel uitmaakt van de citeertitel.

Telecommunicatiewet

• In artikel 1.1, in de omschrijving van “fysieke infrastructuur”, opnemen dat daarvan zijn uitgezonderd: “kabels, met inbegrip van ongebruikte glasvezels (dark fibre)” (artikel 2, tweede lid, van de richtlijn). Voorts “aansluitpunt van het netwerk” vervangen door “netwerkaansluitpunt”, de term die is gedefinieerd in de Kaderrichtlijn en de Telecommunicatiewet: de Nederlandse tekst van de richtlijn breedband wijkt hier ten onrechte af van de Franse en Engelse tekst, waarin de term uit de Kaderrichtlijn (“point de terminaison du réseau” en “network termination point”) wordt gebruikt.

• In artikel 1.1 de term “richtlijn nr. 2014/61/EU” vervangen door de roepnaam van die richtlijn: richtlijn breedband. Voorts de definitie overbrengen naar artikel 5a.1, nu de term alleen in hoofdstuk 5a wordt gebruikt.

• In artikel 5a.1, onderdeel a, in de omschrijving van “netwerkexploitant” toevoegen: “vervoersdiensten, met inbegrip van spoorwegen, wegen, havens en luchthavens” (artikel 2, eerste lid, onderdeel b, van de richtlijn).

• In artikel 5a.4, tweede lid, onderdeel d, “veiligheid” (Engelse tekst artikel 3, derde lid, van de richtlijn: security”) vervangen door: beveiliging, zodat het verschil met “veiligheid” (Engels: safety) in onderdeel c zichtbaar wordt. Voorts bezien of de term “veiligheid” in de artikelen 5a.5, eerste en tweede lid, 5a.11, tweede lid, moet worden aangevuld met of vervangen door “beveiliging”.

• De specifieke delegatiebepalingen in de artikelen 5a.14 en 5a.15 uit oogpunt van overzichtelijkheid overbrengen naar de artikelen waarop zij betrekking hebben.

Transponeringstabel

• Bij artikel 8, tweede lid, onderscheiden tussen de eerste volzin (geïmplementeerd in artikel 6.57 van het Bouwbesluit 2012) en de tweede volzin (geïmplementeerd in artikel 6.57 en 6.59 van het Bouwbesluit 2012).

---

1. Richtlijn 2014/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake maatregelen ter verlaging van de kosten van de aanleg van elektronischecommunicatienetwerken met hoge snelheid (PB 2014, L 155, blz. 1).↩︎

2. Artikel 9, tweede en derde lid, van de richtlijn breedband.↩︎

3. Artikel 5.3 van de Telecommunicatiewet.↩︎

4. Beschermd door artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Artikel 12 van de Grondwet beschermt de woning primair tegen binnentreden door de overheid; artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht stelt het wederrechtelijk binnendringen van een woning strafbaar voor een ieder (huisvredebreuk).↩︎

5. Artikelen 4, zevende lid, 5, vijfde lid, en 6, vijfde lid, van de richtlijn breedband.↩︎

6. Voorgesteld artikel 30 van het wetsvoorstel; voorgesteld artikel 5a.13, tweede lid, van de Telecommunicatiewet.↩︎

7. Considerans, paragrafen 16 en 17.↩︎

8. Voorgesteld artikel 5a.13, eerste lid.↩︎

9. Voorgestelde artikelen 5a.14, vijfde lid, en 5a.15, laatste alinea, van de Telecommunicatiewet.↩︎

10. Vergelijk aanwijzing 124b, tweede lid, van de Aanwijzingen voor de regelgeving, en de toelichting daarop.↩︎

11. Voorgesteld artikel 35 van het wetsvoorstel.↩︎

12. Kamerstukken II 2005/06, 30 475, nr. 3, blz. 43 (het artikel was toen genummerd 41).↩︎

13. Artikelen 172 en volgende van de Gemeentewet.↩︎

14. Artikel 13, eerste en tweede alinea, van de breedbandrichtlijn.↩︎

15. Artikel 8, eerste lid, van de breedbandrichtlijn.↩︎

16. Toelichting, paragraaf 2.4 (Aanleg van toegangspunten en fysieke binnenhuisinfrastructuur in nieuwe of gerenoveerde gebouwen).↩︎

17. De toelichting meldt alleen, in de tegenwoordig tijd: “De richtlijn breedband moet uiterlijk 1 juli 2016 zijn geïmplementeerd.“ (Toelichting, paragraaf 1 (Doel en aanleiding)).↩︎

18. Toelichting, paragraaf II (Artikelen) eerste alinea.↩︎

19. De artikelen 3.24 en 3.25 (antenne-opstelpunten) en 5.12 (medegebruik van telecomkabels) worden overgebracht naar hoofdstuk 5a.↩︎

20. In de artikelen 3.24 en 5.12.↩︎

21. Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn), PB 2002, L 108, blz. 33. Het gaat om artikel 12 van de richtlijn, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 tot wijziging van Richtlijn 2002/21/EG inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, Richtlijn 2002/19/EG inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, en Richtlijn 2002/20/EG betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, PB 2009, L 337, blz. 37.↩︎