Preview document (🔗 origineel)

---

No.W18.18.0064/IV	's-Gravenhage, 10 september 2018

Bij Kabinetsmissive van 21 maart 2018, no.2018000509, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Economische Zaken
en Klimaat, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter
overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende regels ter
bevordering van de totstandkoming en realisatie van maatschappelijke
initiatieven gericht op duurzame ontwikkeling door na een daartoe
strekkend verzoek deze initiatieven in regelgeving op te nemen (Wet
ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel biedt een grondslag – en een procedure – op verzoek
van particuliere partijen een duurzaamheidsinitiatief in een
ministeriële regeling neer te leggen. Het voorstel heeft in het
bijzonder als doel om te voorkomen dat duurzaamheidsinitiatieven
afstuiten op het kartelverbod. Op 17 mei 2018 heeft een delegatie van de
Afdeling Advisering van de Raad van State op de voet van artikel 24 van
de Wet op de Raad van State met de Staatssecretaris van Economische
Zaken en Klimaat (EZK) beraadslaagd over het wetsvoorstel. 

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft opmerkingen over het
voorstel die van dien aard zijn dat zij adviseert het voorstel niet aan
de Tweede Kamer te zenden. De Afdeling onderkent dat het
mededingingsrecht in de weg kan staan aan de realisering van
duurzaamheidsinitiatieven. Zij waardeert ook het streven om regelgeving
ter bevordering van de duurzaamheid sneller van de grond te laten komen
en acht het van belang dat maatschappelijke initiatieven in dat kader
zorgvuldig worden beoordeeld en besproken. De voorgestelde regeling,
waarin wordt geformaliseerd dat duurzaamheidsregelgeving in beginsel op
verzoek van partijen tot stand komt en aan afwijzingsgronden wordt
getoetst, beperkt echter in te vergaande mate de vrijheid van de
wetgever om te komen tot een integrale belangenafweging. Bovendien tast
het wetsvoorstel het primaat van de wetgever aan, doordat het als
uitgangspunt neemt dat duurzaamheidsregelgeving in een ministeriële
regeling wordt neergelegd. Verder levert de opzet en de vormgeving van
het voorstel het risico van juridisering van politieke besluitvorming
op. Ten slotte twijfelt de Afdeling aan de effectiviteit van het
voorstel. Het is aannemelijk dat veel verzoeken zullen moeten worden
afgewezen, omdat deze strijdig zijn met bestaande wetgevingscomplexen en
het Unierecht, of spanning kunnen opleveren met het nuttig effect van
het mededingingsrecht. Dit neemt niet weg dat langs andere weg de
doelstellingen van het wetsvoorstel kunnen worden nagestreefd. Zo biedt
de gangbare wetgevingsprocedure de ruimte om op voortvarende wijze
regelgeving over duurzaamheid tot stand te brengen. Zo nodig zou op
specifieke terreinen een aanvullende wettelijke grondslag kunnen worden
gecreëerd voor regelgeving over in de wet nader afgebakende
duurzaamheidsdoelen. 

1. 	Inhoud van het wetsvoorstel

Het wetsvoorstel regelt dat bij ministeriële regeling op grond van een
daartoe strekkend verzoek regels worden gesteld in het belang van een
duurzame ontwikkeling. Daaronder valt volgens het voorstel elke
ontwikkeling naar een economische, sociale en milieuvriendelijke
duurzame toekomst voor de aarde en voor huidige en toekomstige
generaties. Niet wordt geregeld wie een dergelijk verzoek kan indienen.
Het is de bedoeling om ruimte te bieden aan iedereen die een
duurzaamheidsinitiatief heeft, of dat nu maatschappelijke organisaties,
ondernemingen of individuele burgers zijn. Het voorstel regelt aan welke
voorwaarden een verzoek moet voldoen en de procedure van vaststelling.
De voor het beleidsterrein verantwoordelijke minister beoordeelt het
verzoek aan de hand van een aantal (afwijzings)gronden en moet daarbij
advies inwinnen over de gevolgen van een initiatief voor een duurzame
ontwikkeling. Ook wordt de Autoriteit Consument & Markt (ACM) in staat
gesteld advies uit te brengen over de markteffecten van de regels die
worden voorgesteld. Voordat de minister beslist over een ontwerpregeling
wordt deze voor consultatie gepubliceerd. Vervolgens zal een
ontwerpregeling worden voorgehangen bij de Eerste en de Tweede Kamer.
Het wetsvoorstel voorziet daarnaast in een mogelijkheid voor het
verlenen van een ontheffing of vrijstelling van de regels die bij
ministeriële regeling worden vastgesteld. Het wetsvoorstel bevat verder
onder meer regels over evaluatie van de wet en de bij ministeriële
regelingen vastgestelde regels, alsmede over de bestuursrechtelijke
handhaving daarvan. Kortom, het wetsvoorstel regelt een grondslag en een
daaraan gekoppelde procedure voor regelgeving op verzoek.

2.	Duurzaamheidsinitiatieven en mededingingsrecht

Aanleiding voor het wetsvoorstel is enerzijds de behoefte aan
maatschappelijke duurzaamheidsinitiatieven en anderzijds de beperkingen
die het mededingingsrecht daaraan stelt. Het kartelverbod verbiedt
immers ondernemingen om afspraken te maken die mededingingsbeperkend
zijn, ook wanneer zij de bevordering van de duurzaamheid tot doel
hebben. Zo kunnen duurzaamheidsafspraken een hogere consumentenprijs tot
gevolg hebben en is het alleen mogelijk om die afspraken uit te zonderen
van het kartelverbod wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan. De
voordelen van zulke afspraken voor bijvoorbeeld het dierenwelzijn, het
milieu en de volksgezondheid kunnen worden meegewogen, maar een
‘billijk aandeel’ daarvan moet ten goede komen aan de huidige
consument op de relevante markt. De consument moet bereid zijn te
betalen voor de duurzaamheidsvoordelen. Dat bleek een knelpunt te zijn
in bijvoorbeeld het geval van de ‘Kip van Morgen’, een
duurzaamheidsconvenant gesloten tussen producenten en detailhandelaren
om een meer duurzame vorm van kippenvlees aan supermarkten aan te
bieden. Deze duurzaamheidsafspraak bleek niet uitgezonderd te kunnen
worden van het kartelverbod. 

De onzekerheid en spanning die dit voor ondernemingen schept bij het
sluiten van duurzaamheidsafspraken, was in 2014 voor de Minister van
Economische Zaken aanleiding om een beleidsregel inzake de toepassing
van de Mededingingswet vast te stellen. Deze beleidsregel en de
aanscherping daarvan in 2016 gaat echter niet zo ver dat
consumentenbelang en duurzaamheidsbelang gelijkwaardig tegen elkaar
kunnen worden afgewogen. De jurisprudentie van het Hof van Justitie van
de EU en de toepassing daarvan door de Europese Commissie biedt daar
geen ruimte voor. In het licht hiervan heeft de Minister van Economische
Zaken in 2016 aangekondigd om niet alleen verdere gesprekken te gaan
voeren binnen de EU, gericht op verduidelijking van de ruimte die het
mededingingsrecht biedt voor duurzaamheidsinitiatieven, maar ook op
nationaal niveau regelgeving tot stand te brengen waarmee
duurzaamheidsafspraken algemene gelding kunnen worden gegeven. 

De Afdeling onderkent het belang van maatschappelijke
duurzaamheidsinitiatieven en dat de urgentie bij de realisering daarvan
zich moeilijk verdraagt met de tijd die het vergt om in Europees verband
meer duidelijkheid te verkrijgen over de ruimte voor
duurzaamheidsinitiatieven binnen de kaders van het mededingingsrecht.
Zij begrijpt ook de behoefte van ondernemers aan zekerheid dat de
afspraken die zij maken in het kader van een duurzaamheidsinitiatieven
kunnen worden uitgevoerd, wanneer deze effectief aan duurzaamheid
bijdragen. Het in een wettelijke regeling neerleggen van dergelijke
initiatieven kan een oplossing bieden voor de voorgaande problematiek. 

De Afdeling heeft echter bezwaren tegen de vorm waarin een en ander is
gegoten. De voorgestelde regeling doet veel meer dan alleen het wegnemen
van het mededingingsrechtelijke beletsel. De Afdeling zet deze bezwaren
in de hiernavolgende punten uiteen (punten 3 en 4). Vervolgens gaat de
Afdeling in op de mogelijkheden die voorhanden zijn om de doelen van het
voorstel ook te bereiken (punt 5) en op de noodzaak om het overleg over
de mededingingsrechtelijke problematiek op Europees niveau voort te
zetten (punt 6). 

3.	Totstandkoming van regelgeving

a.	Wettelijke procedure voor regelgeving op verzoek 

Het wetsvoorstel kiest als uitgangspunt dat duurzaamheidsregelgeving op
verzoek van partijen tot stand wordt gebracht. Iedereen die aan een
duurzaamheidsinitiatief werkt kan een verzoek tot regelgeving indienen.
Deze opzet hangt volgens de toelichting samen met de netwerksamenleving,
waarin de overheid in plaats van boven de partijen steeds vaker tussen
de partijen staat en waarbij het nastreven van publieke belangen minder
dan voorheen een exclusieve verantwoordelijkheid van de overheid is
geworden. De overheid is responsief en luistert naar gerechtvaardigde
wensen uit de samenleving. Het wetsvoorstel past in het gedachtegoed van
het programma Toekomstbestendige wetgeving door snel en flexibel in te
spelen op ontwikkelingen in de samenleving die bijdragen aan publieke
belangen, aldus de regering. 

De Afdeling waardeert het streven om maatschappelijke initiatieven en
samenwerking tussen particuliere partijen te mobiliseren ten dienste van
de verwezenlijking van publieke belangen, zeker waar het
maatschappelijke opgaven betreft van een omvang zoals bij de
energietransitie en de verwezenlijking van een duurzame toekomst het
geval is. Het is ook noodzakelijk dat de regering in samenspraak met
particuliere partijen tot regelgeving op dit terrein komt. 

Door te formaliseren dat concrete regelgeving op initiatief van
particuliere partijen tot stand komt wordt evenwel het uitgangspunt dat
het de wetgever is die op grond van een integrale belangenafweging
algemeen verbindende voorschriften tot stand brengt, aangetast. Het
gevaar bestaat dat de (deel)belangen van die partijen in dit
wetgevingsproces gaan prevaleren boven het algemeen belang. Dit risico
wordt versterkt doordat het voorstel er in voorziet dat niet alleen in
algemene zin om regelgeving kan worden verzocht, maar dat het verzoek
ook vergezeld moet gaan van een voorstel voor de te stellen regels. Het
ligt in de lijn der verwachting dat partijen geneigd zullen zijn om
vanuit een bepaald deelbelang concrete voorschriften aan te leveren.
Daarmee worden de aangeleverde voorschriften en de formulering daarvan
vooral onderwerp van discussie, terwijl de noodzakelijke, op het
algemeen belang gebaseerde integrale afweging naar de achtergrond
verdwijnt. Particuliere partijen krijgen hierdoor een sterke positie in
het wetgevingsproces en de overheid maakt zich daar via dit wetsvoorstel
nadrukkelijk afhankelijk van. 

Hiernaast wordt de vrijheid van de wetgever om te oordelen over nut,
noodzaak en proportionaliteit van een duurzaamheidsinitiatief ingeperkt
doordat een reeks afwijzingsgronden is opgenomen. Volgens het
wetsvoorstel wijst de minister een verzoek om regelgeving over een
duurzaamheidsinitiatief in ieder geval af wanneer een afwijzingsgrond
van toepassing is. Uit deze wetsbepaling noch uit de toelichting blijkt
hoeveel ruimte de minister toekomt om een verzoek ook op andere gronden
af te wijzen. Voorkomen moet worden dat de minister zich gehouden ziet
om een verzoek toe te wijzen wanneer geen van de expliciete
afwijzingsgronden van toepassing is, terwijl er publieke belangen spelen
die wellicht op andere gronden zouden moeten leiden tot een afwijzing
van een verzoek. Daarbij dient te worden onderkend dat bij de integrale
afweging die voorafgaat aan de totstandkoming van regels ook andere dan
de in het wetsvoorstel geregelde aspecten van wetgeving aan de orde
komen zoals eenheid van recht, mogelijke cumulatie van financiële en/of
administratieve lasten, noodzaak en proportionaliteit van wettelijke
verplichtingen en de evenwichtige verdeling van voor- en nadelen van de
voorgestelde regels. Het gevaar bestaat dat dergelijke, niet expliciet
in de wet geregelde aspecten in de voorgestelde procedure onderbelicht
blijven. 

De minister wordt volgens het wetsvoorstel bovendien gehouden binnen zes
maanden te reageren en zal uitleg dienen te bieden zodra deze termijn
verstreken is. Ook dit onderdeel van het voorstel kan ertoe leiden dat
bepaalde aspecten, zeker bij complexe en omvangrijke verzoeken, door
tijdsdruk niet of onvoldoende grondig in de overwegingen worden
betrokken. Voor zover die complexiteit, in samenhang met de door het
voorstel voorgeschreven fases van advisering, consultatie en voorhang,
ertoe zou kunnen leiden dat de genoemde termijn wordt overschreden,
wordt de kans groter dat de gewenste tijdswinst alsnog verloren gaat.   

De Afdeling onderkent dat het voorstel het mogelijk maakt – en ook als
bedoeling heeft – dat de minister, aan de hand van de
afwijzingsgronden en na consultatie en advies, een zelfstandige afweging
over nut en noodzaak en juridische inbedding van het verzoek. Daarmee
is, mede gelet op hiervoor besproken opzet van de aanvraagprocedure en
de daaraan inherente beperkingen van de politieke afwegingsruimte, het
risico dat deelbelangen van de verzoekende partijen prevaleren niet
weggenomen. Een zelfstandige, democratisch gelegitimeerde afweging over
de te stellen regels in het licht van het algemeen belang is niet zonder
meer verzekerd. 

b. 	Primaat van de wetgever 

Het wetsvoorstel kiest er verder voor om duurzaamheidsinitiatieven om te
zetten in een ministeriële regeling om de gewenste regels snel tot
stand te kunnen brengen. De verzoeken zullen volgens het voorstel
betrekking moeten hebben op het belang van een duurzame ontwikkeling.
Het begrip duurzaamheid is daarbij bewust breed gedefinieerd. Wel zullen
bij algemene maatregel van bestuur nadere onderwerpen worden
gespecificeerd. 

Het voorstel biedt daarmee een delegatie van een weinig begrensde
bevoegdheid om algemeen verbindende voorschriften vast te stellen in een
ministeriële regeling, die vervolgens met bestuursrechtelijke
handhavingsmiddelen (met een punitief karakter) kunnen worden
gesanctioneerd. Dit staat op gespannen voet met het primaat van de
wetgever. In een democratische rechtstaat behoort de wetgever zelf de
voornaamste (rechtspolitieke) keuzes over de inhoud van het recht in
wettelijke regelingen te maken. Dit bezwaar wordt niet weggenomen door
de voorhangprocedure waar het wetsvoorstel in voorziet. 

In praktische zin betekent dit dat de hoofdlijnen, de voornaamste normen
over duurzaamheid, de reikwijdte-bepalende elementen en de
sanctionering, in een wet in formele zin moeten worden neergelegd. In
geval van delegatie van regelgevende bevoegdheid dient deze zo concreet
en nauwkeurig mogelijk te worden begrensd. Daarbij moet worden gedacht
aan het concretiseren van de omstandigheden waarin van de gedelegeerde
bevoegdheid gebruik mag worden gemaakt, van de te regelen onderwerpen en
van de doeleinden waartoe zij mag worden gebruikt. Dit uitgangspunt is
in het voorliggende wetsvoorstel juist losgelaten, doordat deze aspecten
niet in de wet zelf zijn vastgelegd en evenmin duidelijk zijn begrensd.
Deze bezwaren gelden te meer doordat in het wetsvoorstel in vergaande
mate delegatie aan de minister plaatsvindt. 

De Afdeling onderkent dat in de voorgestelde procedure niet de
initiatiefnemers maar de betrokken ministers, na toetsing aan de
afwijzingsgronden, en na advisering, consultatie, en voorhang van het
voorstel aan Eerste en Tweede Kamer, uiteindelijk de gevraagde regeling
vaststellen. Blijkens de voorgestelde afwijzingsgronden zijn daarbij
echter wezenlijke aspecten van wetgeving aan de orde zoals de
aanwezigheid van maatschappelijk draagvlak, de uitvoerbaarheid en
handhaafbaarheid alsook de vraag of de voordelen uit een oogpunt van
duurzaamheid wel opwegen tegen andere maatschappelijke gevolgen. De
daarmee verband houdende afwegingen dienen door de wetgever (regering en
Staten-Generaal) te worden verricht volgens de met institutionele
waarborgen omklede wetgevingsprocedure en niet, zoals in het
wetsvoorstel, zonder nadere normering geheel bij de betrokken minister
te worden gelegd.  

c.	Juridisering van politieke besluitvorming 

Nu er een formeel recht wordt gecreëerd om verzoeken om regelgeving in
te dienen en de minister op grond van het in de wet geregelde
afwegingskader binnen zes maanden uitsluitstel dient te geven, leidt dit
ertoe dat gemakkelijk discussie kan ontstaan over de vraag of een
verzoek terecht is toe- of afgewezen. De weigering of inwilliging van
een verzoek alsmede de inhoud van de wettelijke regeling zullen hierdoor
al snel onderwerp kunnen worden van rechterlijke toetsing. Niet alleen
de initiatiefnemers zullen zich tot de rechter kunnen wenden, maar ook
anderen die menen dat een initiatief ten onrechte is toe- of afgewezen.
Evenzo kunnen de inhoud van de nadere voorschriften in de wettelijke
regeling, of het ontbreken daarvan, in een rechterlijke procedure
onderwerp van discussie worden. Ook zal het in een rechterlijke
procedure kunnen gaan over de wijze waarop de bepalingen van het
wetsvoorstel, zoals bijvoorbeeld de eis dat er voldoende draagvlak moet
zijn, op een juiste wijze door de minister is geïnterpreteerd. De
voorgestelde opzet maakt het kortom mogelijk dat de beoordeling die het
voorstel bij de betrokken minister legt, geleidelijk verschuift naar de
rechter. Deze juridisering brengt bovendien het risico met zich dat de
invoering van de regeling wordt vertraagd. 

d.	Conclusie 

De Afdeling onderschrijft het belang van samenwerking met partijen uit
de samenleving op het gebied van duurzaamheid en het belang om op dit
gebied op voortvarende wijze regelgeving tot stand te brengen. Doordat
het wetsvoorstel formaliseert dat duurzaamheidsregelgeving op verzoek
van partijen tot stand komt en aan in de wet neergelegde
afwijzingsgronden wordt getoetst, wordt de vrijheid van de wetgever om
tot een integrale afweging van alle relevante gezichtspunten te komen
echter in te vergaande mate beperkt. Daarbij bestaat het gevaar dat
eenzijdige nadruk wordt gelegd op deelbelangen die gaan prevaleren boven
het algemeen belang. Het voorstel tast voorts het primaat van de
wetgever in te vergaande mate aan door de ruime delegatiegrondslag om
duurzaamheidsregelgeving tot stand te brengen. Daardoor worden
essentiële afwegingen die door de wetgever zouden moeten worden
verricht zonder nadere normering geheel bij de minister gelegd. De opzet
en vormgeving van het voorstel levert bovendien het risico van
juridisering van politieke besluitvorming op als gevolg waarvan vragen
over reikwijdte en toepassing van de voorgestelde, op die besluitvorming
gerichte procedure gemakkelijk aan de rechter zullen kunnen worden
voorgelegd. 

De Afdeling adviseert om deze redenen, ook in hun onderlinge samenhang
bezien, af te zien van indiening van het wetsvoorstel. 

4.	Effectiviteit van het wetsvoorstel

a.	Inleiding

Het wetsvoorstel beoogt, zoals in punt 2 al aan de orde is gekomen, een
oplossing te bieden voor de problemen die bestaan bij de realisering van
duurzaamheidsinitiatieven, in het bijzonder daar waar spanning bestaat
met het mededingingsrecht. De Afdeling betwijfelt echter – afgezien
van de hiervoor genoemde staatrechtelijke bezwaren die zij heeft – of
veel verzoeken wel zullen kunnen worden toegewezen, gelet op het nuttig
effect van het mededingingsrecht of gelet op andere publiekrechtelijke
beperkingen, waaronder Unierechtelijke bepalingen. De Afdeling gaat
daarop in het hiernavolgende in. 

b.	Nuttig effect van het mededingingsrecht 

Het wetsvoorstel berust op de aanname dat de omzetting van
duurzaamheidsinitiatieven in algemeen verbindende voorschriften ertoe
leidt dat afspraken die anders onder het kartelverbod kunnen vallen,
geen probleem meer opleveren. Het mededingingsrecht richt zich immers
tot ondernemingen en niet tot de wetgever. Dat laat onverlet dat de
wetgever daarbij geen afbreuk mag doen aan het nuttig effect van het
mededingingsrecht. 

Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie wordt in strijd
gehandeld met artikel 101 VWEU, in samenhang gelezen met artikel 4,
derde lid, VEU (beginsel van loyale samenwerking), “wanneer een
lidstaat het tot stand komen van met artikel 101 VWEU strijdige
mededingingsregelingen oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan
versterkt, of aan zijn eigen regeling het overheidskarakter ontneemt
door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot
interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers over
te laten.” 

Gelet op deze jurisprudentie kan de wetgever slechts onder bepaalde
voorwaarden ondernemingen het initiatief geven om in bepaalde situaties
afspraken te maken die in algemeen verbindende voorschriften worden
omgezet. Die voorwaarden bestaan er onder meer uit dat een minister
altijd nog de bevoegdheid heeft om een ontwerpregeling af te wijzen en
te wijzigen, dat er advies wordt ingewonnen van andere openbare en
particuliere organisaties voordat de regeling algemeen verbindend wordt
verklaard, en dat de mogelijkheid behouden blijft om in uitzonderlijke
gevallen af te wijken van de regels. Het wetsvoorstel houdt rekening met
deze voorwaarden, maar tegelijkertijd wordt onderkend dat deze
jurisprudentie vrij casuïstisch is. Deze ziet specifiek op de
vaststelling van minimum- en maximumtarieven voor de honoraria van
advocaten, en van tarieven voor het wegvervoer, waarbij bovendien in de
regeling zelf marktpartijen een bepaalde rol is toebedeeld. Het
wetsvoorstel biedt partijen echter veel ruimer de mogelijkheid om
duurzaamheidsinitiatieven te ontplooien en daartoe een verzoek tot het
stellen van regels te doen. Object, inhoud en reikwijdte van die regels
kunnen gelet op de reikwijdte van het voorstel erg ruim zijn opgezet.
(Markt)partijen kunnen daarbij een uitgewerkt voorstel indienen met de
daarbij horende concrete regels. Hoewel in de toelichting is opgenomen
dat marktpartijen geen ‘kant en klaar’ voorstel hoeven in te dienen,
mag verwacht worden dat zij in de praktijk dit toch vaak zullen doen.
Eerder is al gewezen op het risico dat de minister weinig ruimte wordt
gelaten een zelfstandige beoordeling te maken die, omwille van het
publieke belang, leidt tot een andersluidende regeling. Dit levert,
gelet op het voorgaande, dus ook een risico op dat marktpartijen door de
uitwerking van het initiatief materieel toch afspraken maken die onder
het kartelverbod vallen. 

Weliswaar besteedt de toelichting aandacht aan het belang dat de
contacten tussen marktpartijen niet het stadium van ‘initiatief’
overstijgen maar niet wordt duidelijk wanneer daarvan sprake kan zijn.
Het risico bestaat dat enerzijds betrokkenheid van belanghebbende
ondernemers bij de totstandkoming van een regeling leidt tot strijd met
het nuttig effect van het mededingingsrecht, en anderzijds partijen
onnodig terughoudend worden bij het ontplooien van
duurzaamheidsinitiatieven. 

c.	Overige bepalingen van (inter)nationaal recht en Unierecht 

Omzetting van een duurzaamheidsinitiatief in een algemeen verbindende
regeling dient niet alleen te voldoen aan de eisen van het
mededingingsrecht, maar ook aan het op de betrokken regeling
toepasselijke (inter)nationale recht en het primaire en secundaire
Unierecht. Op terreinen waar duurzaamheidsinitiatieven te verwachten
zijn, is bijvoorbeeld al vaak Europese regelgeving voorhanden.
Verschillende verordeningen en richtlijnen bevatten normen over het
dierenwelzijn, de kwaliteit van voedsel, de voedselveiligheid en
daarnaast ook het milieu en het klimaat. Pas als deze Europese
regelgeving ruimte biedt voor de voorgestelde regels, kan het verzoek
worden ingewilligd. De toelichting besteedt nauwelijks aandacht aan de
betekenis van dergelijk secundair Unierecht en de ruimte die dat biedt
voor nationale regelgeving die tot stand wordt gebracht voor
duurzaamheidsinitiatieven.  

 

Indien geen secundair Unierecht bestaat, zal getoetst moeten worden aan
de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer. Zo zou in het voorbeeld
van de ‘Kip van Morgen’ dat de toelichting noemt, kippenvlees dat in
andere lidstaten op andere wijze is geproduceerd geen, ofwel een
beperkte toegang krijgen tot de Nederlandse supermarkten. Dergelijke
belemmeringen van, in dat geval, het vrije verkeer van goederen zijn
slechts onder bepaalde voorwaarden toegestaan. De toelichting besteedt
aandacht aan de – op zich reële – mogelijkheid om dergelijke
maatregelen te rechtvaardigen met een beroep op bepaalde publieke
belangen, zoals de bescherming van het milieu of van dierenwelzijn. De
getroffen maatregelen moeten evenwel ook geschikt zijn om het
nagestreefde doel te waarborgen en mogen niet verder gaan dan
noodzakelijk. In dit kader moet worden beoordeeld of het nagestreefde
doel van duurzaamheid niet op een andere, mogelijk minder beperkende,
wijze bereikt kan worden en of er alternatieve maatregelen zijn. De
vrijverkeersbepalingen beperken aldus – in verdergaande mate dan in de
toelichting onder ogen is gezien – de ruimte voor een
publiekrechtelijke regeling. 

d.	Conclusie 

Het voorgaande laat zien dat de ruimte voor de minister om een verzoek
tot het stellen van regels in te willigen onder omstandigheden maar
beperkt is. De zekerheid die het wetsvoorstel voor de realisering van
duurzaamheidsinitiatieven tracht te bieden, kan niet aan de betrokken
partijen worden geboden, gelet op het nuttig effect van het
mededingingsrecht en de overige bepalingen van Unierecht die in de weg
kunnen staan aan inwilliging van de verzoeken. De Afdeling betwijfelt
aldus of het wetsvoorstel een effectieve oplossing biedt voor de
bestaande problematiek op het terrein van duurzaamheidsinitiatieven en
het mededingingsrecht. Ook om die reden adviseert zij om van indiening
van het wetsvoorstel af te zien.  

5.	Mogelijkheden om het doel van het voorstel te bereiken  

De Afdeling ziet, zoals in de voorgaande punten uiteen is gezet,
bezwaren tegen het wetsvoorstel, vanuit zowel constitutioneel
perspectief als vanwege de effectiviteit van de voorgestelde oplossing.
Tegelijkertijd onderschrijft de Afdeling het belang van samenwerking met
maatschappelijke partijen op het gebied van duurzaamheid en de urgentie
die met de totstandkoming en realisering van duurzaamheidsinitiatieven
gemoeid kan zijn. 

De Afdeling wijst er op dat een minister ook zonder wet de ruimte en de
plicht heeft om maatschappelijke initiatieven serieus te nemen en te
overwegen of dat moet leiden tot wetgeving. Om het belang van
duurzaamheid te waarborgen kan vervolgens in afzonderlijke gevallen
langs de gangbare wetgevingsprocedures en, indien nodig, op voortvarende
wijze regelgeving tot stand worden gebracht. De jurisprudentie van het
Hof van Justitie verlangt niet dat deze procedures nader wettelijk wordt
vastgelegd. Om zekerheid te bieden om duurzaamheidsregelgeving te
realiseren zouden daar binnen de regering heldere afspraken over gemaakt
kunnen worden. 

Om te beginnen zou van de bestaande, en specifieke, wettelijke
grondslagen gebruik kunnen worden gemaakt om duurzaamheidsregelgeving
tot stand te brengen. Voor zover die grondslagen ontbreken, acht de
Afdeling het voorstelbaar dat zo nodig op specifieke terreinen die nog
niet gereguleerd zijn een adequate wettelijke grondslag wordt gecreëerd
voor de totstandkoming van duurzaamheidsregelgeving. In het kader van
een dergelijk voorstel is de bevoegdheid om bij algemene maatregel van
bestuur nadere regels te stellen, heel wel denkbaar mits die bevoegdheid
concreet en nauwkeurig wordt begrensd en de hoofdelementen van de
beoogde nadere regels bij wet wordt vastgesteld. Daarbij moet worden
gedacht aan het concretiseren van de omstandigheden waarin van de
gedelegeerde bevoegdheid gebruik mag worden gemaakt, van de te regelen
onderwerpen en van de doeleinden waartoe zij mag worden gebruikt.
Delegatie van regelgevende bevoegdheid aan een minister dient te worden
beperkt tot voorschriften van administratieve aard, uitwerking van de
details van een regeling, voorschriften die dikwijls wijziging behoeven
en voorschriften waarvan te voorzien is dat zij mogelijk met grote spoed
moeten worden vastgesteld.

Voor zover tegen de voorgaande mogelijkheden zou worden ingebracht dat
daarmee onvoldoende voortvarend duurzaamheidsregelgeving tot stand kan
worden gebracht, moet bedacht worden dat ook in de huidige opzet de
gewenste tijdwinst alsnog verloren gaat bij de voorgeschreven
beoordeling, advisering, consultatie en het voorhangen bij Eerste en
Tweede Kamer van een regeling. Deze stappen dienen uiteindelijk ook
gezet te worden om te verzekeren dat het publiek belang gediend wordt
met duurzaamheidsregelgeving. Zeker als het gaat om een duurzame
toekomst, is bestendige regelgeving die burgers en ondernemingen
zekerheid biedt over de houdbaarheid daarvan, vanwege de investeringen
die gedaan moeten worden, van groot belang.   

6. 	Ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven in Europees verband

Een belangrijke aanleiding voor het wetsvoorstel was de kritiek die de
Europese Commissie heeft geuit op het meewegen van de gevolgen van
duurzaamheidsafspraken voor de samenleving als geheel in de beoordeling
van de uitzonderingsmogelijkheden voor mededingingsbeperkende afspraken.
Zij heeft, in reactie op de concept-beleidsregel over mededinging en
duurzaamheid, benadrukt dat binnen het Europese mededingingsrecht een
beperktere betekenis kan toekomen aan duurzaamheidsbelangen dan in
andere Unierechtelijke gebieden.

Zoals ook de Europese Commissie heeft aangegeven, kan het omzetten van
duurzaamheidsinitiatieven in wettelijke regelingen in incidentele
gevallen een uitkomst bieden. Aangezien, zoals eerder is opgemerkt, de
Mededingingswet gestoeld is op het Europese mededingingsrecht, kan een
structurele oplossing enkel binnen de Europese kaders worden
gerealiseerd. Tegen deze achtergrond adviseert de Afdeling onverminderd
in te zetten op gesprekken binnen de EU om verduidelijking te verkrijgen
voor de ruimte die ondernemingen hebben om gezamenlijk
duurzaamheidsinitiatieven tot stand te brengen. Daarbij wijst de
Afdeling er op dat een van de doelstellingen van de EU is zich in te
zetten voor een duurzame ontwikkeling van Europa en dat de eisen inzake
milieubescherming volgens het VWEU geïntegreerd moeten worden in de
uitvoering van het beleid en de handelingen van de Unie. Inzet van de
gesprekken kan zijn gericht op de wijziging of aanvulling van de
mededingingsregels, zoals neergelegd in het VWEU of de daarop gebaseerde
secundaire regelgeving. Voor de kortere termijn kan aandacht worden
gevraagd voor meer duidelijkheid over de toepassing van die regels.    

In de literatuur wordt gewezen op verschillende aanknopingspunten die de
rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU bevat om bepaalde
uitzonderingen dan wel rechtvaardigingen te bieden van bepaalde typen
duurzaamheidsafspraken onder het Europese mededingingsrecht. Welke
ruimte de rechtspraak daar precies voor biedt en welke voorwaarden
gelden om duurzaamheidsdoelen na te streven, blijft echter onzeker. Met
het oog daarop zou de Europese Commissie kunnen worden verzocht om meer
duidelijkheid te creëren, bijvoorbeeld door de vaststelling van een
interpretatieve mededeling of van richtsnoeren zodat de
mededingingsrechtelijke praktijk duidelijkheid verkrijgt over de wijze
waarop duurzaamheidsafspraken kunnen worden verenigd met het
mededingingsrecht. 

De Afdeling adviseert om in gesprekken binnen de EU onverminderd aan te
dringen op meer duidelijkheid over de ruimte die het Europese
mededingingsrecht kan beiden voor duurzaamheidsinitiatieven, en daarin
de voorgaande punten te betrekken.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft blijkens het
vorenstaande bezwaar tegen de inhoud van het voorstel van wet en geeft U
in overweging dit niet te zenden aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal.

De vice-president van de Raad van State,

	Het voorgestelde artikel 2.

	Het voorgestelde artikel 1.

 	Toelichting, paragraaf 3.3.

 	Artikel 2 van het voorstel. De regels zullen altijd in overeenstemming
met de Minister van EZK  worden vastgesteld. 

 	Het voorgestelde artikel 4. 

 	Volgens de toelichting (paragraaf 3.5) wordt de voorkeur gegeven aan
advies van een onafhankelijke partij die niet betrokken was bij de
totstandkoming van het verzoek. 

	Het voorgestelde artikel 6.

 	Het voorgestelde artikel 7.

 	Het voorgestelde artikel 8. 

 	In onderscheidenlijk de voorgestelde artikelen 14, 9 en 12 en 13.

 	Toelichting, paragrafen 2.1.1 en 2.3.2. Als voorbeeld noemt de
toelichting dat het bereiken van de energietransitie in belangrijke mate
afhankelijk is van verduurzaming van de energieproductie door bedrijven
en huishoudens zelf, waar gezamenlijke initiatieven onontbeerlijk voor
zijn.

	Ook noemt de toelichting in paragraaf 2.2.2 als aanleiding de
zogenoemde free-riderproblematiek en coördinatieproblemen. 

 	Het kartelverbod is neergelegd in artikel 101 van het Verdrag
betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en artikel 6 van de
Mededingingswet (Mw).

 	Vervat in het derde lid van artikel 101 VWEU en het derde lid van
artikel 6 Mw.

	Analyse ACM van duurzaamheidsafspraken ‘De Kip van Morgen’ (kenmerk
ACM/DM/2014/206028), januari 2015. Zie ook de notitie van de ACM over de
sluiting van vijf kolencentrales in SER Energieakkoord, 26 september
2013, te raadplegen via https://www.acm.nl/nl/publicaties/. 

 	Beleidsregel Mededinging en Duurzaamheid, Staatscourant 2014, 13375.

	Brieven van de Minister van Economische Zaken van 23 juni 2016,
Kamerstukken II 2015/16, 30 196, nr. 463, en 24 oktober 2016,
Kamerstukken II 2016/17, 30 196, nr. 480.

	Het voorgestelde artikel 2, eerste lid, bepaalt dat op grond van een
verzoek van partijen regels in het belang van een duurzame ontwikkeling
worden vastgesteld. 

	Toelichting, paragraaf 2.3.1. en 2.4.

 	Brief van 20 juli 2015 van de Minister van Economische Zaken, mede
namens de Minister van Binnenlandse Zaken en de Minister van Veiligheid
en Justitie, Kamerstukken II 2014/15, 33 009, nr. 10. In het eindrapport
over dit programma wordt dit wetsvoorstel genoemd als een voorbeeld van
de wijze waarop ruimte kan worden geboden aan innovatie, vernieuwing en
ondernemerschap, Kamerstukken II 2016/17, 33 009, nr. 42.

 	Zie ook hoofdstuk 3 van de jaarverslagen van de Raad van State van
2015 en 2016 waarin is gewezen op het gevolg van maatschappelijke
akkoorden dat de visie op wat het algemeen belang vergt, een minder
prominente plaats krijgt dan de betrokken deelbelangen. Daarin is ook
gesignaleerd dat de behoefte aan wendbare wetgeving vaak vorm krijgt
door materiële normstelling op lager niveau, terwijl het
(door)delegeren van wetgevende bevoegdheden op gespannen voet kan staan
met het primaat van de wetgever. De jaarverslagen zijn te raadplegen via
https://www.raadvanstate.nl/publicaties/jaarverslagen.html.

 	Het voorgestelde artikel 3, eerste lid, onder a.

 	De toelichting, paragraaf 3.3.1, zegt hierover dat niet van de
verzoekende partijen kan worden verwacht dat zij een kant en klare
wetteling regeling aanleveren, maar wel dat zij aangeven ten aanzien van
welke voorschriften die in het kader van duurzaamheidsinitiatief zijn
bedacht de minister wordt gevraagd die in een regeling op te nemen. De
formulering van het voorstel sluit niet uit dat een kant en klare
regeling wordt aangeleverd. 

	Zo moeten ook de (economische) lasten voor burgers worden meegewogen.
Bij ingrijpende en kostbare duurzaamheidsinitiatieven zal de minister
alsnog in bepaalde mate moeten meewegen of burgers de kosten zullen
kunnen en willen dragen om het voorliggende initiatief van de grond te
laten komen. Daarover bestaat nog veel discussie.  

	Toelichting, paragraaf 3.6. 

	Toelichting, paragraaf 3.1.

	Toelichting, paragraaf 3.2. 

 	De voorgestelde artikelen 12 en 13. 

 	Zie ook aanwijzingen voor de regelgeving nrs. 2.19-2.21, 2.23 en 2.24.

 	Zie Aanwijzing 2.24. Hierin wordt bepaald dat delegatie van
regelgevende bevoegdheid aan een minister wordt beperkt tot
voorschriften van administratieve aard, uitwerking van de details van
een regeling, voorschriften die dikwijls wijziging behoeven en
voorschriften waarvan te voorzien is dat zij mogelijk met grote spoed
moeten worden vastgesteld.

	Voorgestelde artikel 7, tweede lid. 

	HvJ EU 4 september 2014, gevoegde zaken C-184/13 t/m C-187/13,
C-194/13, C-195/13 en C-208/13, API e.a., ECLI:EU:C:2014:2147, punt 29. 

	HvJ EU 19 februari 2002, C-35/99, Arduino, ECLI:EU:C:2002:97. 

	Toelichting, paragraaf 4.2.1. Hierbij worden overigens verschillende
andere voorwaarden die in de jurisprudentie zijn te ontwaren niet
besproken, zoals dat een nationale regeling procedurele en materiële
voorschriften bevat om te verzekeren dat de ondernemingen in deze
daadwerkelijk handelen als een verlengstuk van het algemeen belang of
dat het gaat om deskundigen die niet zijn gebonden aan opdrachten of
instructies van de ondernemingen of organisaties. Zie hiervoor HvJ EU 17
november 1993, C-185/91, Reiff, ECLI:EU:C:1993:886, punten 17-18; en HvJ
EU 4 september 2014, gevoegde zaken C-184/13 t/m C-187/13, C-194/13,
C-195/13 en C-208/13, API e.a., ECLI:EU:C:2014:2147, punt 41.

	Het voorgestelde artikel 4, onder b. 

 	Vgl. de considerans van het Besluit houders Dieren waarin deze
verschillende verordeningen en richtlijnen worden opgesomd. 

	Zie Y.A.J. Slingenberg, ‘Het EU-klimaatbeleid: een overzicht van de
doelstellingen en instrumenten’, in: Klimaatbeleid in wetgeving en
akkoorden, Verslag van de Expertbijeenkomst van de Raad van State op 20
maart 2018, p. 36. 

 	Overigens bestaan de nodige Europese notificatieverplichtingen die tot
vertraging kunnen leiden. 

	Met name het vrije verkeer van goederen zal in deze kwesties in het
geding kunnen zijn, maar ook het vrije verkeer van diensten en van
vestiging zullen van belang zijn. 

	Toelichting, paragraaf 4.2.2.

 	Zulke publieke belangen zijn ofwel in de verdragsbepalingen over het
vrije verkeer opgenomen, ofwel zijn als dwingende vereisten van algemeen
belang in de jurisprudentie van het Hof van Justitie aanvaard. Relevante
algemene belangen in artikel 36 VWEU over het vrije verkeer van goederen
zijn bijvoorbeeld de bescherming van de gezondheid en het leven van
personen, dieren of planten. Het Hof van Justitie heeft de bescherming
van het milieu daarnaast aanvaard als dwingend vereiste, zie HvJ EU 11
december 2008, C-524/07, Commissie t. Oostenrijk, ECLI:EU:C:2008:717,
punt 57. 

 	In de rechtspraak van het Hof van Justitie is ook de eis terug te
vinden dat een algemeen belang op een ‘coherente en stelselmatige’
wijze wordt nagestreefd, zie HvJ EU 10 maart 2009, C-169/07, Hartlauer,
ECLI:EU:C:2009:141.

 	Zie de brief van de Europese Commissie van 26 februari 2016 als
bijlage bij Kamerstukken II 2015/16, 30 196, 463.

 	Artikel 3, derde lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie. 

 	Artikel 11 VWEU. 

	Zie A. Gerbrandy, ‘Klimaatakkoord(en) en het mededingingsrecht’,
in: Klimaatbeleid in wetgeving en akkoorden, Verslag van de
Expertbijeenkomst van de Raad van State op 20 maart 2018, p. 55-68, A.
Gerbrandy, ‘Toekomstbestendig mededingingsrecht’, Markt &
Mededinging 2016/3, p. 102-112, en E. Damme, ‘Goede marktwerking en
publieke belangen, Markt & Mededinging 2017/1, p. 5-17. Zie daarbij HvJ
EU 19 februari 2002, C-309/99, Wouters, ECLI:EU:C:2002:98 en HvJ EU 21
september 1999, C-67/96, Albany, ECLI:EU:C:1999:430. 

  PAGE  12 

........................................................................
...........

AAN DE KONING