Preview document (🔗 origineel)

---

No.W18.19.0216/IV 's-Gravenhage, 14 november 2019

...................................................................................

Bij Kabinetsmissive van 15 juli 2019, no.2019001395, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Postwet 2009 in verband met de wijziging van de toegangsregulering van postvervoerders tot een landelijk netwerk voor postaanbieding, de borging van de continuïteit van de universele postdienst, de flexibilisering van de eisen aan de universele postdienst en de bescherming van de arbeidspositie van postbezorgers, met memorie van toelichting.

Het voorstel heeft tot doel de transitie van de postmarkt naar een bredere bezorgmarkt, waarin de belangen van de postbezorging zonder overheidsregulering in afdoende mate worden geborgd, te ondersteunen. Het oogmerk daarbij is mede de continuïteit van de universele postdienst (UPD) gedurende deze transitiefase te waarborgen.¹ Met dat doel wijzigt het voorstel de Postwet 2009 op een aantal punten. Zo wordt onder meer het wettelijk kader van de UPD gewijzigd, zodat postvervoerders kunnen meebewegen met de behoeften van afnemers en ruimte hebben in te spelen op technologische ontwikkelingen. Verder wordt de huidige toegangsregulering herzien en voorziet het voorstel in eisen om de UPD te waarborgen in het geval van een buitenlandse overname van de UPD-verlener.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel. In verband daarmee is aanpassing van het voorstel en de toelichting wenselijk. In de eerste plaats adviseert de Afdeling in de toelichting de marktontwikkelingen te bespreken en daarbij de analyses die in de recente besluiten die in het kader van de overname van Sandd door PostNL zijn genomen te betrekken. In de tweede plaats maakt de Afdeling opmerkingen bij de wijzigingen die zien op de toekomstbestendige UPD en meent dat aanpassing van de toelichting en het voorstel noodzakelijk is. In de derde plaats adviseert de Afdeling de nieuwe toegangsregulering bij de Autoriteit Consument & Markt te beleggen. In de vierde plaats adviseert de Afdeling de voorgestelde regels die de continuïteit van de UPD bij een buitenlandse overname moeten waarborgen aan te passen.

1. Achtergronden bij het voorstel

a. Ontwikkelingen in de markt en gevolgen voor de UPD

Met dit wetsvoorstel wordt beoogd de postmarkt toekomstbestendig te maken. De postmarkt is een markt, die wordt gekenmerkt door transities. De eerste transitie is begonnen met de liberalisering, in 2009, waarmee de markt is opengesteld voor concurrentie. Daartoe is een systeem van toegangsregulering ingevoerd, met als doel meerdere met elkaar concurrerende bezorgingsnetwerken te realiseren. Dit heeft geresulteerd in een postmarkt met meerdere aanbieders, zij het dat de meeste postvervoerders voor de toegang tot de markt afhankelijk zijn van het netwerk van PostNL.

De tweede transitie wordt gekenmerkt door veranderende communicatiebehoeften van burgers en bedrijven, vooral als gevolg van digitalisering. Het aanbod van alternatieve digitale communicatiemiddelen zorgt al jaren voor een sterk dalende vraag naar (fysieke) brievenpost.² Tegelijkertijd is de markt voor pakketbezorging als gevolg van de digitalisering, en meer in het bijzonder de internethandel, significant gegroeid. Naar verwachting zal de klassieke markt voor ‘brievenbezorging’ en de pakkettenmarkt op termijn opgaan in één bredere bezorgmarkt, waarin de logistieke netwerken met elkaar zijn verknoopt.

Met de postbezorging is een publiek belang gemoeid. Eenieder moet, ongeacht zijn of haar woonplaats, gebruik kunnen maken van een postvoorziening, waarmee hij of zij op een minimumaantal dagen in de week en tegen een aanvaardbare prijs poststukken kan versturen en ontvangen. Om deze reden heeft de Europese Unie de universele postdienst (UPD) in het leven geroepen. De aanbieder van de UPD (in Nederland is dat PostNL) is gehouden een minimumniveau van postvervoerdiensten te verzorgen.³ In de toelichting wordt opgemerkt dat het publieke belang van postbezorging op termijn mogelijk in afdoende mate wordt geborgd door de beschikbare logistieke of digitale alternatieven. Vooralsnog bestaat echter nog behoefte aan een betrouwbare en betaalbare postvoorziening in de vorm van de UPD.⁴

Volgens de toelichting zet de krimpende postmarkt de houdbaarheid van de postvoorziening onder druk. Zonder maatregelen, zou, om het wettelijk vereiste kwaliteits- en voorzieningenniveau te kunnen handhaven, een sterke prijsverhoging van de UPD-diensten (en een hogere postzegelprijs in het bijzonder) onvermijdelijk zijn. Het voorstel heeft tot doel om een stijging van de tarieven te mitigeren en de transitie van de postmarkt naar een bredere bezorgmarkt te ondersteunen.⁵

b. Samenvatting van het voorstel

Het voorstel wijzigt de Postwet 2009 op een aantal punten. In de eerste plaats wordt het wettelijk kader van de UPD gewijzigd. Meer specifiek worden termen en begrippen in de regelgeving technologieneutraal gemaakt, zodat de UPD-verlener toekomstige ontwikkelingen kan meenemen in het bedrijfsmodel zonder dat daartoe eerst de Postwet 2009 moet worden aangepast. Verder wordt een aantal eisen dat momenteel in de Postwet 2009 is opgenomen geregeld in lagere regelgeving, opdat eventuele aanpassingen in de UPD snel kunnen worden doorgevoerd.

In de tweede plaats worden de regels van toegangsregulering dusdanig gewijzigd dat deze niet langer het stimuleren van netwerkconcurrentie, maar de betaalbaarheid van de UPD tot uitgangspunt hebben. Het blijven stimuleren van netwerkconcurrentie zou ervoor zorgen dat de dalende postvolumes over nog meer postvervoerders worden verdeeld, met een hogere kostprijs per poststuk tot gevolg. Efficiënte (innovatieve) vervoerders moeten toegang tot het netwerk kunnen behouden, terwijl vervoerders die afhankelijk zijn van lage toegangstarieven en niet zorgen voor extra postvolumes, niet langer in aanmerking komen voor gereguleerde toegang.

Daarnaast worden met het voorstel nadere eisen gesteld aan de UPD-verlener, met als doel te verzekeren dat de UPD ook na een overname door een buitenlandse partij in stand blijft. Tot slot voorziet het voorstel in maatregelen ter bescherming van postbezorgers met een arbeidsbeperking.

2. Nadere toelichting op de marktontwikkelingen

Zoals hiervóór toegelicht, is het voorstel erop gericht de houdbaarheid van de UPD te waarborgen in sterk veranderende marktomstandigheden. In dat verband wordt in de toelichting opgemerkt dat de krimp in de postmarkt dusdanig is dat structurele maatregelen nodig zijn om de houdbaarheid van de UPD op de langere termijn te kunnen garanderen, zonder dat de belastingbetaler hoeft bij te springen. PostNL, als uitvoerder van de UPD, moet een zodanig rendement kunnen maken dat een gezonde en stabiele bedrijfsvoering mogelijk is.⁶ Dalende postvolumes zorgen echter voor een afname van schaalvoordelen en voor hogere kosten per poststuk.⁷ Netwerkconcurrentie betekent dat deze dalende volumes over meer postvervoerders moeten worden verdeeld en zet de UPD, volgens de toelichting, aldus nog meer onder druk.⁸

Deze marktontwikkelingen worden in de toelichting slechts in algemene termen beschreven, maar worden niet, met verwijzing naar analyses en onderzoeken, nader onderbouwd. Gelet op het doel van het voorstel, bestaat daartoe wel aanleiding.

Daarbij merkt de Afdeling ook op dat in de toelichting begrijpelijkerwijze⁹ geen aandacht is besteed aan de voorgenomen concentratie tussen PostNL en Sandd. De hiervoor geschetste marktontwikkelingen zijn voor PostNL reden geweest om Sandd over te nemen. Volgens PostNL en Sandd kunnen de volumedalingen in de postmarkt slechts worden opgevangen door hun netwerken samen te voegen en wordt met deze samenvoeging de postbezorging gewaarborgd.¹⁰ Daartoe hebben zij een concentratiemelding gedaan bij de Autoriteit Consument & Markt (‘ACM’). De ACM heeft de vergunning voor deze concentratie geweigerd, omdat zij zou leiden tot een de facto monopolie, met prijsstijgingen voor afnemers tot gevolg.¹¹ Daarop heeft de staatssecretaris van EZK, na een verzoek van partijen daartoe, recent besloten de vergunning alsnog te verlenen (hierna: het ‘artikel-47-besluit’¹²), omdat de concentratie zou bijdragen aan de continuïteit van een hoogwaardige postdienstverlening op de langere termijn.¹³

In beide besluiten worden analyses gemaakt van de ontwikkelingen van de postmarkt en de toekomstbestendigheid van de UPD. De ACM komt in haar besluit tot de conclusie dat de postmarkt verder zal krimpen, maar dat de krimp geleidelijk afvlakt en de vraag naar post nog steeds substantieel blijft.¹⁴ In één van de rapporten waar de ACM naar verwijst, wordt ook een toekomstscenario geschetst waarin ruimte blijft voor twee landelijke (concurrerende) postnetwerken.¹⁵ Voorts is de ACM van oordeel dat de rendementsverwachtingen van PostNL voldoende zijn om de continuïteit van de UPD te waarborgen.¹⁶ In het artikel-47-besluit wordt overwogen dat de krimptrend van de afgelopen jaren zich zal voortzetten en dat als gevolg daarvan uiteindelijk één landelijke speler overblijft.¹⁷ Daardoor neemt de wenselijkheid en levensvatbaarheid van concurrentie volgens de staatssecretaris af.¹⁸ Voorts is de staatssecretaris van oordeel dat zonder de concentratie het rendement van PostNL dusdanig laag zou zijn dat het postbedrijf, en daarmee de UPD, op de langere termijn kwetsbaar zou worden.¹⁹

Hoewel deze analyses zijn gedaan in de context van de concentratie, zijn zij ook van belang om de toegevoegde waarde van de voorgestelde wijzigingen te kunnen beoordelen. Dat geldt in het bijzonder voor de regels rondom toegangsregulering, die volgens de toelichting worden aangepast omdat het stimuleren van netwerkconcurrentie vanwege de krimp van het postvolume niet langer wenselijk zou zijn.²⁰

De Afdeling acht het van belang dat in de toelichting de marktontwikkelingen en de gevolgen daarvan op de postvoorziening, in het licht van de hiervoor bedoelde analyses nader worden besproken.

De Afdeling adviseert de toelichting op deze punten aan te vullen.

3. Toekomstbestendige UPD

a. Noodzaak toerekening voordelen aan de UPD

Het voorstel bevat verschillende wijzigingen van de Postwet 2009 die als doel hebben de UPD-verlener voldoende flexibiliteit te bieden om de effecten van dalende volumes op te vangen. Daarmee worden kostenbesparingen door de UPD-verlener gefaciliteerd en kunnen stijgingen van UPD-tarieven worden voorkomen, aldus de toelichting.²¹ Daarbij wordt echter niet uitgelegd hoe wordt gewaarborgd dat de UPD-verlener de aldus gerealiseerde voordelen ook aan de afnemers van de postdiensten ten goede laat komen.

In dat verband is relevant dat de Postregeling 2009 voor wat betreft de UPD voorziet in een systeem van tariefregulering.²² Zo stelt deze regeling eisen aan de wijze waarop de UPD-verlener kosten aan de UPD toerekent en stelt zij een maximum aan het rendement dat de UPD-verlener op deze kosten mag maken.²³ De UPD-verlener heeft bij de toerekening van de kosten en de vaststelling van het UPD-tarief²⁴ enige vrijheid.²⁵ Dit kan betekenen dat gerealiseerde kostenbesparingen zich niet per se vertalen in een (navenant) lagere UPD-prijs. Dit roept de vraag op of niet ook de tariefreguleringssystematiek moet worden gewijzigd om een dempende invloed op de UPD-tarieven te realiseren. De ACM acht zulks in ieder geval wel noodzakelijk.²⁶

In de toelichting wordt alleen opgemerkt dat voor eventuele wijzigingen van de Postregeling geen wetswijziging nodig is, maar wordt over de noodzaak van een eventuele wijziging niets gezegd.²⁷ Gelet op het doel van het voorstel om stijging van de UPD-tarieven te voorkomen, ligt het in de rede in de toelichting daarover duidelijkheid te geven.

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.

b. Versobering van de UPD

Geregeld wordt dat het aantal dagen waarop UPD-poststukken – kort gezegd – worden opgehaald en aangeboden niet langer rechtstreeks uit de wet volgt, maar dat dit aantal dagen wordt bepaald bij algemene maatregel van bestuur.²⁸ De toelichting merkt hierover op dat het feit dat enkele cruciale kwaliteitseisen ten aanzien van de UPD in de wet zijn verankerd maakt dat kostenbesparingen als gevolg van aanpassingen van het kwaliteitsniveau niet snel gerealiseerd kunnen worden. Versobering van de UPD is momenteel niet aangewezen en is bovendien niet mogelijk zonder de Europese Postrichtlijn te wijzigen, waarin het aantal bezorgdagen dwingend is voorgeschreven.²⁹ Echter, de verwachting van het kabinet is dat de rendabiliteit van de huidige UPD op termijn dusdanig onder druk kan komen te staan dat opnieuw “beleidskeuzes” moeten worden gemaakt.³⁰

De Afdeling heeft eerder geadviseerd dat de essentiële kenmerken en wezenlijke waarborgen van toegankelijkheid van de UPD op wetsniveau moeten worden vastgelegd.³¹ Nu het aantal dagen waarop UPD-poststukken worden opgehaald en aangeboden in de toelichting wordt aangemerkt als cruciale kwaliteitseis van de UPD, is regeling hiervan op het niveau van de wet aangewezen.

De Afdeling adviseert daarom de voorgestelde aanpassing van artikel 16, vijfde lid, van de Postwet 2009 te heroverwegen.

c.            Andere voorzieningen voor de aflevering van poststukken

Het wetsvoorstel maakt gebruik van de mogelijkheid in de Postrichtlijn om, in afwijking van het uitgangspunt dat UPD-poststukken aan huis worden besteld, bestelling in “passende installaties” mogelijk te maken. De voorwaarden daarvoor moeten door de nationale regelgevende instantie worden beoordeeld en de afwijking moet worden gemeld aan de Europese Commissie en de regelgevende instanties uit andere lidstaten.³²

In het wetsvoorstel wordt de definitie van postbus uitgebreid tot andere voorzieningen die bestemd zijn voor de aflevering van de voor de gebruikers van het postbusadres bestemde poststukken.³³ Ook in het voorgestelde artikel 16, zesde lid, Postwet 2009 wordt bezorging in andere voor de desbetreffende ontvanger toegankelijke voorzieningen voor poststukken mogelijk gemaakt. Deze wijzigingen beogen meer ruimte te bieden voor toekomstige alternatieve logistieke concepten van de UPD-verlener, zoals het digitaal ontvangen van fysieke post of een mobiel afhaalpunt in de wijk. Gebruikmaking van nieuwe oplossingen als - kort gezegd – een andere voorziening is mogelijk als aflevering van poststukken op een huisadres niet slaagt of niet mogelijk is, of indien anders wordt overeengekomen met de consument.

De toelichting stelt dat in dat laatste geval expliciete toestemming van verzender en ontvanger is vereist.³⁴ Dit geldt in het bijzonder voor voorzieningen als het digitaal inscannen en toesturen van fysieke post. Immers, het ontbreken van toestemming zou in dat geval schending van het grondwettelijk briefgeheim opleveren. De toelichting maakt echter niet duidelijk op welke wijze deze en andere noodzakelijke voorwaarden waaronder de UPD-poststukken in andere voorzieningen worden afgeleverd, wettelijk geborgd zijn of zullen worden (bijvoorbeeld in gedelegeerde regelgeving). Dat is echter wel noodzakelijk om te voldoen aan het vereiste uit de Postrichtlijn dat de nationale regelgevende instantie de voorwaarden beoordeelt waaronder de afwijkende aflevering van poststukken in passende installaties mogelijk is.

De Afdeling adviseert de toelichting en zo nodig het wetsvoorstel op dit punt aan te passen.

4. Toegangsregulering

Het voorstel voorziet in een nieuw systeem van toegangsregulering. Volgens de toelichting is het huidige systeem, waarbij de ACM in een marktanalysebesluit aan postvervoerbedrijven met aanmerkelijke marktmacht (‘AMM’) vooraf bepaalde toegangsverplichtingen³⁵ kan opleggen, niet meer toegesneden op de huidige marktsituatie. Het AMM-instrument is namelijk sterk gericht op het stimuleren van concurrentie, wat in een krimpende markt tot gevolg heeft dat de kosten per poststuk stijgen, hetgeen de betaalbaarheid van de UPD zou ondermijnen.³⁶ Daarnaast is het gebruik van het AMM-instrument met de nodige onzekerheid voor marktpartijen omgeven.³⁷

Het nieuwe systeem van toegangsregulering wordt aldus opgezet dat alleen nieuwkomers gereguleerde toegang krijgen, wiens toetreding niet ten koste gaat van de UPD. In de Postwet 2009 wordt bepaald dat een partij met een landelijk dekkend netwerk het postvervoer voor andere postvervoerbedrijven moet verrichten. Deze netwerkpartij maakt daartoe een referentieaanbod bekend van zijn tarieven en de voorwaarden voor dit postvervoer.³⁸ Daarbij is hij gebonden aan de toegangsvoorwaarden en tariefmethodiek, die bij ministeriële regeling worden gesteld.³⁹

Waar in het huidige systeem de ACM in een marktanalysebesluit één of meerdere toegangsvoorwaarden kan opleggen, zijn in het nieuwe systeem de toegangsvoorwaarden door de wetgever dus (vooraf) al vastgesteld. Dit geeft marktpartijen meer zekerheid over de voorwaarden waaronder zij gereguleerde toegang tot het netwerk van de landelijke netwerkpartij kunnen krijgen, terwijl die zekerheid momenteel niet bestaat. Dat laat onverlet dat de landelijke netwerkpartij een referentieaanbod bekend moet maken van de tarieven en voorwaarden die het hanteert voor het verrichten van postvervoer. Het referentieaanbod moet dusdanig zijn dat efficiënte postvervoerders ook effectief toegang krijgen en in staat zijn op de markt te concurreren.⁴⁰ Dit geldt logischerwijze ook voor de door wetgever vast te stellen toegangsvoorwaarden en tariefmethodiek, waarop het referentieaanbod zal zijn gebaseerd.

In de toelichting wordt opgemerkt dat bij het vaststellen van de toegangsvoorwaarden en tariefmethodiek gebruik zal worden gemaakt van eerdere (concept-)AMM-besluiten van de ACM en dat partijen zullen worden geconsulteerd.⁴¹ Over de rol van de ACM in dit verband wordt niets gezegd. Evenmin wordt toegelicht waarom de ACM niet wordt belast met de taak om de toegangsvoorwaarden en tariefmethodiek vast te stellen.

Dat lijkt in de rede te liggen, aangezien de ACM als sectorspecifieke toezichthouder onder meer is belast met de regulering van de posttarieven en het toezicht op de toegangsregulering. Zij beschikt daarmee over de benodigde marktkennis en -expertise. Bovendien is de ACM, als mededingingsautoriteit, ook belast met het toezicht op de naleving van de algemene mededingingsregels. Dat is relevant, omdat het referentieaanbod van de landelijke netwerkpartij moet voldoen aan de algemene mededingingsregels (en meer specifiek het verbod op misbruik van machtspositie).⁴² Bij het opstellen van de kaders waarbinnen dit referentieaanbod wordt gedaan, moeten dus ook de mededingingsregels in ogenschouw worden genomen. Het vaststellen van de toegangsvoorwaarden en tariefmethodiek lijkt dan ook meer op de weg van de ACM te liggen, temeer daar zij een vergelijkbare regulerende taak heeft op het terrein van telecom en energie.⁴³

Om voornoemde redenen adviseert de Afdeling het voorstel in lijn met het voorgaande aan te passen.

5. Borging UPD bij buitenlandse overname

In de Postwet 2009 wordt aan de UPD-verlener een aantal aanvullende eisen gesteld, met als doel de continuïteit en kwaliteit van de UPD te borgen in een situatie waarin de UPD-verlener door een buitenlandse partij zou worden overgenomen. De Afdeling maakt over twee van deze eisen opmerkingen in het licht van de Europese regels betreffende het vrij verkeer.

a. Rechtsvorm- en zetelvereiste

Ten behoeve van effectieve toezicht en handhaving moet de UPD-verlener ingevolge het voorgestelde artikel 15, eerste lid, een naamloze of besloten vennootschap zijn en een vestiging⁴⁴ in Nederland hebben.⁴⁵ De Afdeling heeft begrip voor de eis dat de UPD-verlener een vestiging in Nederland moet hebben, gelet op het belang dat toezicht kan worden gehouden en eventueel (effectief) kan worden opgetreden tegen de UPD-verlener.⁴⁶

Zoals in de toelichting wordt onderkend, betekent de eis dat de UPD-verlener een naamloze of besloten vennootschap moet zijn echter ook dat zij haar statutaire zetel in Nederland moet hebben.⁴⁷ Uit rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat een wettelijke eis dat de statutaire zetel van een onderneming op het grondgebied van de lidstaat moet zijn gelegen onder het verbod van artikel 14 van de Dienstenrichtlijn⁴⁸ valt en niet kan worden gerechtvaardigd.⁴⁹ Dit betekent dat in het voorgestelde artikel 15 de eis dat de UPD-verlener een naamloze of besloten vennootschap moet zijn⁵⁰ niet kan worden gehandhaafd. Wel kan bijvoorbeeld worden voorgeschreven dat de UPD-verlener een rechtspersoon is, met een vestiging in Nederland (zo nodig met een statutaire zetel in één van de lidstaten van de Europese Unie).

De Afdeling adviseert om deze redenen het voorstel aan te passen.

b. Verbod met UPD strijdige handelingen

Op grond van het voorgestelde artikel 22d Postwet 2009 verricht de UPD-verlener geen handelingen of activiteiten die strijdig zijn met het belang van een bestendige uitvoering van de UPD. Als voorbeelden worden genoemd, handelingen en activiteiten die niet op enigerlei wijze betrekking hebben op of verband houden met postvervoer of aanverwante activiteiten. Ook mag een UPD-verlener geen zekerheden verstrekken ten behoeve van de financiering van activiteiten van andere tot het concern behorende rechtspersonen of vennootschappen of zich voor hun schulden aansprakelijk stellen.

De Afdeling heeft in de Europeesrechtelijke paragraaf van de toelichting een beschouwing gemist over de verenigbaarheid van dit verbod met de regels inzake het vrij verkeer. Dit verbod kan namelijk leiden tot een belemmering van het vrij verkeer van diensten en/of kapitaal. Deze belemmering kan mogelijk worden gerechtvaardigd, vanwege het belang van de postbezorging, mits het verbod noodzakelijk is en geen minder vergaande maatregelen mogelijk zijn. De Afdeling acht een beschouwing daarover, en over de rechtvaardiging in het bijzonder, op zijn plaats.⁵¹

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.

6. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.


De vice-president van de Raad van State,

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W18.19.0216/IV

• Artikel I, onderdeel E, in artikel 9b, eerste lid, onderdeel b, (i) verduidelijken of het gaat om het aantal poststukken per postvervoerbedrijf en (ii) tot uitdrukking brengen dat ten behoeve van de houdbaarheid van het netwerk als bedoeld in artikel 9, eerste lid, bij algemene maatregel van bestuur de omvang van het aantal poststukken waarvoor de in artikel 9, eerste lid bedoelde toegangsverplichting ten hoogste geldt, wordt vastgesteld.

• Artikel I, onderdeel L: het voorgestelde artikel 23a, tweede lid, toevoegen aan artikel 23. Het voorschrift in artikel 23a, tweede lid, heeft betrekking op en gevolgen voor (de inhoud van) de in artikel 23 bedoelde jaarlijkse rapportage, terwijl de in artikel 23a, eerste lid, bedoelde mededeling een incidenteel karakter heeft. Opname van dit voorschrift in het artikel dat de jaarlijkse rapportage regelt, verdient daarom vanuit het oogpunt van inzichtelijkheid van regelgeving de voorkeur.

• Artikel I, onderdeel P, in artikel 36a, “artikel 9a, eerste lid,” vervangen door “artikel 9, eerste lid,”.

---

1. Memorie van toelichting, hoofdstuk 1 (“Inleiding”).↩︎

2. De volumes consumentenpost en zakelijke post zijn gedaald van respectievelijk 250 miljoen en 3,1 miljard stuks in 2014 tot 140 miljoen en 2,2 miljard stuks in 2018. ACM (2019), Post- en Pakkettenmonitor 2018, p. 10.↩︎

3. Artikel 16, eerste, tweede en derde lid, Postwet 2009 omschrijft de categorieën poststukken en postvervoerdiensten die onder de reikwijdte van de UPD vallen. PostNL is onder meer verplicht ten minste vijf dagen per week poststukken op te halen uit de brievenbussen (of bij servicekantoren) en deze ten minste op vijf dagen in de week binnen een tijdsbestek van 24 uur af te leveren.↩︎

4. Memorie van toelichting, hoofdstuk 1 (“Inleiding”).↩︎

5. Memorie van toelichting, hoofdstuk 2.2 (“Beschikbaarheid en betaalbaarheid UPD”).↩︎

6. Memorie van toelichting, hoofdstuk 2.1 (“Aanleiding wetsvoorstel”).↩︎

7. Memorie van toelichting, hoofdstuk 2.2 (“Beschikbaarheid en betaalbaarheid UPD”).↩︎

8. Memorie van toelichting, hoofdstuk 2.3 (“Marktordening en toegangsregulering”).↩︎

9. De besluiten van de ACM en de staatssecretaris inzake de concentratie zijn genomen nadat het voorstel ter advisering bij de Afdeling aanhangig is gemaakt.↩︎

10. Aanvraag artikel 47 in het kader van de voorgenomen consolidatie in de postsector door PostNL en Sandd, bijlage bij Kamerstukken II, 2019/20, 29 502, nr. 174.↩︎

11. Besluit van de ACM van 5 september 2019, met zaaknummer ACM/19/035460, PostNL/Sandd, (hierna: ‘ACM-besluit’).↩︎

12. De minister van EZK heeft op grond van artikel 47 Mededingingswet (Mw) de bevoegdheid om alsnog een vergunning voor een concentratie te verlenen, indien zulks om redenen van algemeen belang noodzakelijk is.↩︎

13. Besluit van de staatssecretaris van 27 september 2019, bijlage bij Kamerstukken II, 2019/20, 29 502, nr. 174.↩︎

14. ACM-besluit, punt 173. Daarbij baseert de ACM zich op haar eigen monitors en op rapporten van WIK Consult (Future scenario developments in de Dutch postal market, 21 december 2016) en van de Boston Consultancy Group (Dutch Mail Market Volume Forecast, januari 2014),↩︎

15. WIK (2016), p. 48 e.v..↩︎

16. ACM-besluit, punten 581 en 634. Daarbij wordt onder meer opgemerkt dat zo lang het totale postbedrijf van PostNL winstgevend blijft, het bedrijfseconomisch aantrekkelijk blijft de UPD uit te voeren.↩︎

17. Artikel-47-besluit, p. 7-9.↩︎

18. Artikel-47-besluit, p. 10.↩︎

19. ACM en de staatssecretaris lijken dus op een andere wijze naar het benodigde rendement te kijken. Daarbij verwijst de staatssecretaris naar een onderzoek van Duff&Phelps, waaruit zou blijken dat een rendement van 7-12% redelijk is. Het rendement van PostNL zou daar ver onder blijven (hetgeen de Afdeling niet kan verifiëren). De staatssecretaris lijkt daarmee te kijken naar het rendement dat PostNL op (alleen) de UPD-diensten realiseert, terwijl de ACM uit lijkt te gaan van het rendement van het gehele postbedrijf.↩︎

20. Memorie van toelichting, paragraaf 2.3 (“Marktordening en toegangsregulering”) en 3.2 (“Huidige toegangsregulering”), onderdeel 3.2.1.↩︎

21. Memorie van toelichting, paragraaf 2.2 (“Beschikbaarheid en betaalbaarheid UPD”) en 4.1 (“Algemeen”).↩︎

22. Op basis van artikelen 21, 22, 24 en 25 Postwet 2009.↩︎

23. Zie artikelen 7 e.v. Postregeling 2009.↩︎

24. Het UPD-tarief moet binnen de door de ACM op basis van de kostentoerekening en het maximumrendement vastgestelde maximale tariefruimte blijven (artikelen 14 e.v.).↩︎

25. Zie het ACM-besluit in PostNL/Sandd, punten 580 en 581, waarin de ACM overweegt dat de Postregeling 2009 de UPD-verlener toestaat verhoudingsgewijs veel netwerkkosten (d.w.z. vaste kosten die voor zowel de UPD- als niet-UPD-diensten worden gemaakt) toe te rekenen aan de UPD. Ook heeft PostNL binnen de tariefruimte nog enige ruimte om de UPD-tarieven te verhogen (zie ook ACM-besluit, punt 426).↩︎

26. Uitvoeringstoets ACM concept wijziging Postwet 2009. 17 juni 2019, p. 5.↩︎

27. Memorie van toelichting, paragraaf 9.2 (“Uitvoerings- en handhaafbaarheidstoets ACM”). Wel heeft de staatssecretaris in haar artikel-47-besluit aangekondigd de Postregeling aldus te wijzigen dat het maximale rendement op de UPD wordt verlaagd naar 9% om onredelijke prijsstijgingen te voorkomen.↩︎

28. In dat kader wordt artikel 16, vijfde lid, van de Postwet 2009 door dit wetsvoorstel gewijzigd.↩︎

29. Artikel 3, derde lid, van Richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst (PbEU 1998 L 15) (hierna: de Postrichtlijn).↩︎

30. Memorie van toelichting, paragraaf 4.4 (“Snel inspelen op maatschappelijke behoefte”).↩︎

31. Advies van 10 juli 2014, W15.14.0158/IV.↩︎

32. Artikel 3, derde lid, van de Postrichtlijn.↩︎

33. Voorgestelde artikel 2, eerste lid, onderdeel h, van de Postwet 2009.↩︎

34. Memorie van toelichting, paragraaf 4.2 (“Meebewegen met behoeften van gebruikers”).↩︎

35. De ACM kan op grond van artikel 13b van de Postwet 2009 één (of meer) verplichting(en) als bedoeld in artikelen 13e tot en met 13k opleggen.↩︎

36. Memorie van toelichting, paragraaf 3.2.1 (“Regulering niet meer toegesneden op de marktsituatie”).↩︎

37. De ACM moet, alvorens toegangsverplichtingen te kunnen opleggen moet eerst worden vastgesteld of het postvervoerbedrijf over aanmerkelijke marktmacht beschikt. Om de marktpositie te bepalen moet de relevante markt worden afgebakend, hetgeen in de praktijk een lastige exercitie blijkt. De door de ACM gemaakte marktafbakening was voor het College van Beroep voor het bedrijfsleven in 2018 aanleiding het AMM-besluit van de ACM te vernietigen. CBb, 3 september 2018, ECLI:NL:CBB:2018:440.↩︎

38. Daarvan kunnen partijen desgewenst afwijken en in een maatwerkovereenkomst andersluidende afspraken maken. Memorie van toelichting, paragraaf 3.3.4 (“Referentieaanbod als standaardaanbod”).↩︎

39. Voorts zal bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald voor welke poststukken en -diensten deze toegangsverplichting geldt (het voorgestelde artikel 9b Postwet 2009). Memorie van toelichting, paragraaf 3.3 (“Nieuwe toegangsregulering”).↩︎

40. Memorie van toelichting, paragraaf 3.3.2 (“Toegang verzekerd op wettelijk niveau”).↩︎

41. Memorie van toelichting, paragraaf 3.3.2 (“Toegang verzekerd op wettelijk niveau”).↩︎

42. Dit wordt in de toelichting ook onderkend. Zie Memorie van toelichting, paragraaf 6.1 (“Toegang”).↩︎

43. Zie in deze Hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet, waarin aan de ACM een met de huidige Postwet 2009 vergelijkbaar AMM-instrument is toebedeeld. Voor de energiesector heeft de ACM in de Tarievencode elektriciteit en de Tarievencode gas de elementen en wijze van berekening van het tarief neergelegd, waartegen leveranciers gebruik kunnen maken van het distributienetwerk.↩︎

44. Het gaat om een vestiging, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder j, van de Handelsregisterwet 2007, zijnde “een gebouw of complex van gebouwen waar duurzame uitoefening van de activiteiten van een onderneming of rechtspersoon plaatsvindt”.↩︎

45. Hoewel dat niet in het voorgestelde wetsartikel is neergelegd, blijkt uit de toelichting dat voor “naamloze of besloten vennootschap” ook een “Europese vennootschap” (“SE”) mag worden gelezen, als bedoeld in Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE), (PbEU 2001 L 294).↩︎

46. Zoals in de Europeesrechtelijke paragraaf van de Memorie van toelichting wordt opgemerkt, lijken de Europese regels inzake het vrij verkeer aan deze eis niet in de weg te staan. Zie bijvoorbeeld HvJ EU 22 december 2010, Yellow Cab, zaak C‑338/09, ECLI:EU:C:2010:814.↩︎

47. Een naamloze of besloten vennootschap moet ingevolge respectievelijk artikelen 2:66 en 2:177 BW, zijn statutaire zetel in Nederland hebben. In het geval de UPD-verlener een Europese vennootschap is, moet zij haar zetel ook in Nederland hebben (Memorie van toelichting, paragraaf 4.5.1 (“Effectief toezicht in geval van buitenlandse UPD-verlener”)).↩︎

48. Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende diensten op de interne markt (“Dienstenrichtlijn”) (PbEU 2006 L 376).↩︎

49. Vgl. o.a. HvJ EU 16 juni 2015, Rina Services, zaak C-593/13, ECLI:EU:C:2015:399, punt 25. Daarbij overwoog het Hof voorts dat een dergelijke eis ook niet kan worden gerechtvaardigd, aangezien de Dienstenrichtlijn daarin niet voorzien. Zie, meest recent, ook: HvJ EU 29 juli 2019, Commissie/Oostenrijk, zaak C-209/18, ECLI:EU:C:2019:632, punten 51 en 52.↩︎

50. Overigens geldt op grond van artikel 15 van de Dienstenrichtlijn ook dat de eis dat de dienstverrichter een bepaalde rechtsvorm moet hebben alleen is toegestaan, indien deze eis non-discriminatoir, noodzakelijk en evenredig is. In de toelichting wordt niet uitgelegd waarom de continuïteit van de UPD niet zou zijn geborgd als de UPD-verlener een andere rechtsvorm naar nationaal recht of naar het recht van een andere EU-lidstaat zou hebben.↩︎

51. In de toelichting wordt alleen in algemene termen gesproken van de eisen aan de financiële soliditeit (of bestendigheid), maar daarmee lijkt te zijn bedoeld op de eisen van het voorgestelde artikel 22a Postwet 2009.↩︎