Preview document (🔗 origineel)

---

No.W16.19.0350/II 's-Gravenhage, 31 januari 2020

...................................................................................

Bij Kabinetsmissive van 31 oktober 2019, no.2019002264, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot aanpassing van enkele wetten ter uitvoering van de Verordening (EU) 2017/1939 van de Raad van 12 oktober 2017 betreffende nauwere samenwerking bij de instelling van het Europees Openbaar Ministerie (“EOM”) (PbEU 2017, L 283) (Invoeringswet EOM), met memorie van toelichting.

Het voorstel voorziet in uitvoeringsmaatregelen met het oog op de instelling van het Europees Openbaar Ministerie (EOM). Het EOM is volgens de Verordening EOM bevoegd om strafbare feiten die de financiële belangen van de Unie schaden te onderzoeken, te vervolgen en voor de nationale rechter te brengen.¹ Het wetsvoorstel wijzigt diverse wetten om de uitoefening van de bevoegdheden door het EOM op decentraal niveau mogelijk te maken.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt een opmerking over de toelichting op het voorstel. Daarin wordt nog onvoldoende aandacht besteed aan de regelingen die volgens de Verordening EOM moeten worden toegepast in grensoverschrijdende gevallen van fraude met EU-middelen. In verband met deze opmerking is aanvulling van de toelichting wenselijk.

Verder heeft de Minister van Justitie en Veiligheid de Afdeling gevraagd of het denkbaar is dat onder de bevoegdheid van het EOM zaken moeten worden vervolgd die strikt genomen niet tot de beleidsterreinen van de in het huidige artikel 3 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten bedoelde ministers behoren en daarmee niet tot de bevoegdheid van een bijzondere opsporingsdienst, terwijl hier voor het EOM wel opsporingshandelingen moeten kunnen worden verricht. De Afdeling beantwoordt deze vraag bevestigend. Zij adviseert om de voorgestelde wijziging van artikel 3 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten te handhaven, omdat daarmee een bijdrage wordt geleverd aan de totstandkoming van een sluitend systeem voor het opsporingsonderzoek voor EOM-zaken op nationaal niveau.

De Afdeling stelt evenwel de vraag of met het voorstel een systeem kan worden gegarandeerd waarin verzekerd is dat het EOM sturing kan geven aan de opsporing en vervolging die op nationaal niveau plaatsvindt. Zij wijst daarbij op de aanpak van fraudezaken op basis van strafbepalingen uit het algemene strafrecht en de bevoegdheid daarbij van de reguliere politie. Verder wordt erop gewezen dat in belasting- en douaneaangelegenheden ingevolge de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de Algemene douanewet enkele bijzondere voorschriften gelden die spanning kunnen opleveren met de taken en bevoegdheden van het EOM. De Afdeling adviseert daarop in de toelichting in te gaan en het voorstel aan te vullen. De Afdeling adviseert tevens hiermee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede Kamer wordt ingediend.

1. Achtergrond van het EOM

Het EOM is ingesteld om fraude met EU-middelen effectiever te kunnen bestrijden. Over de oprichting van dit nieuwe orgaan is in een eerder stadium de nodige discussie geweest. Ook de Eerste en Tweede Kamer uitten toen zorgen over de subsidiariteit van het EOM.² De meerwaarde ten opzichte van het al bestaande instrumentarium om fraude met EU-middelen te bestrijden was nog onvoldoende aangetoond. Ook op nationaal niveau zou, tezamen met Europese organisaties zoals het Europees onderzoeksbureau voor fraudebestrijding (OLAF), kunnen worden gewerkt aan de bestrijding van fraude met EU-middelen. Daarnaast was van belang dat het strafrecht van oudsher behoort tot de nationale autonomie waarop het EOM een inmenging kan vormen. Aanvankelijk verzetten diverse lidstaten zich daarom tegen de oprichting van het EOM, en kon geen overeenstemming worden bereikt over het toen voorliggende voorstel voor een Verordening tot instelling daarvan.

Uiteindelijk is de huidige Verordening EOM opgesteld op basis van een ‘nauwere samenwerking’ tussen twintig lidstaten.³ Deze lidstaten concluderen dat de bestrijding van fraude met EU-middelen, ten dele, toch beter op Europees niveau kan plaatsvinden. Vervolging blijkt in weinig gevallen te worden ingesteld, terwijl een groot bedrag aan middelen de EU ontglipt.⁴ Op nationaal niveau wordt de vervolging van de strafbare feiten nu nog op uiteenlopende wijze aangepakt. De Verordening EOM beoogt hierin verandering te brengen. Het voorziet in een gedecentraliseerde organisatiestructuur waarin het EOM tezamen met lidstaten en Europese organisaties zoals OLAF zal werken aan bestrijding van (al dan niet grensoverschrijdende) fraude met EU-middelen.

De lidstaten die niet meedoen, kunnen zich alsnog in een later stadium aanmelden.⁵ Nederland heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt en neemt sinds 1 augustus 2018 deel.⁶ Redengevend voor de deelname van Nederland is dat fraude met EU-middelen doorgaans grensoverschrijdend van aard is en veelal ook verband houdt met de georganiseerde criminaliteit. Intensieve samenwerking tussen de lidstaten om criminaliteit met EU-gelden te voorkomen is op dat vlak volgens de regering onontkoombaar.⁷ De regering heeft de aanvankelijke voorstellen van de Europese Commissie om de bevoegdheid van het EOM uit te breiden tot de bestrijding van grensoverschrijdend terrorisme echter steeds afgewezen.⁸ De bevoegdheid van het EOM blijft nu beperkt tot de bestrijding van fraude met EU-middelen.⁹

2. Aanpassingen in nationale wetgeving en toelichting op het EOM

Beperkte aanpassingen in diverse wetten zijn nodig om ervoor te zorgen dat het EOM in Nederland operationeel kan worden. Dit wetsvoorstel regelt onder meer dat officieren van justitie bij het functioneel parket van het openbaar ministerie zullen kunnen optreden als gedelegeerde Europese aanklagers en de bijzondere opsporingsdiensten opsporingshandelingen voor het EOM zullen kunnen verrichten.

In de toelichting wordt in het bijzonder op deze beperkte aanpassingen ingegaan en worden enkele algemene aspecten rondom de werkwijze van het EOM toegelicht. Voor een goede parlementaire behandeling van het voorstel is het van belang dat, ook los van deze aanpassingen, een toelichting wordt geboden op de werkwijze van het EOM. Aan de wijze waarop de grensoverschrijdende samenwerking in geval van fraude met EU-middelen verloopt en hoe de rechtsbescherming van de verdachte in dergelijke gevallen wordt gegarandeerd, wordt nog geen aandacht besteed. In dit verband is van belang dat redengevend voor Nederlandse deelname aan het EOM is dat fraude met EU-middelen doorgaans grensoverschrijdend van aard is.

In de Verordening EOM zijn hiervoor specifieke regelingen opgenomen.¹⁰ Ten dele zijn deze, naar aanleiding van discussies daarover, gewijzigd ten opzichte van het oorspronkelijke voorstel tot instelling van het EOM.¹¹

Fraude met EU-middelen kan een grensoverschrijdende karakter hebben. Dan kunnen zich situaties voordoen dat in de ene lidstaat vervolging plaatsvindt, terwijl in een andere lidstaat bewijsmateriaal moet worden verzameld. Hiertoe bevat de Verordening EOM bepalingen over welk recht dan van toepassing is.¹² De Verordening EOM bevat objectieve criteria om te bepalen in welke lidstaat de behandeling van een zaak door een gedelegeerd Europese aanklager plaatsvindt en voor welke nationale rechter de zaak vervolgens aanhangig moet worden gemaakt (de forumkeuze). De hoofdregel is dat het de lidstaat betreft waar zich het zwaartepunt van de strafbare activiteit bevindt.¹³ Dit heeft uiteraard gevolgen voor de bescherming van de rechten van een verdachte. In de Verordening worden daarvoor waarborgen geboden.¹⁴

De Afdeling adviseert gelet op het voorgaande in de toelichting nader in te gaan op de regelingen die volgens de Verordening EOM moeten worden toegepast bij grensoverschrijdende gevallen van fraude met EU-middelen.

3. Beantwoording van de gestelde vraag

De Minister van Justitie en Veiligheid heeft de Afdeling advisering specifiek verzocht in te gaan op de vraag of het denkbaar is dat onder de bevoegdheid van het EOM zaken moeten worden vervolgd die strikt genomen niet tot de beleidsterreinen van de in het huidige artikel 3 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten bedoelde ministers behoren, en daarmee niet tot de bevoegdheid van een bijzondere opsporingsdienst, terwijl hier voor het EOM wel opsporingshandelingen moeten kunnen worden verricht. De Afdeling schetst hierna eerst de achtergrond van de vraag en beantwoordt deze vervolgens.

De Verordening EOM laat de nationale stelsels van de lidstaten inzake de organisatie van het strafrechtelijk onderzoek onverlet.¹⁵ In het voorstel wordt geregeld dat de opsporing van fraude met EU-middelen aan de taken van de bijzondere opsporingsdiensten worden toegevoegd. De taken en bevoegdheden van de bijzondere opsporingsdiensten zijn geregeld in de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten. De omvang van de taak van de bijzondere opsporingsdienst wordt bepaald door het beleidsterrein van de betrokken minister.¹⁶ Voorgesteld wordt artikel 3 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten uit te breiden met een onderdeel e. Daarmee wordt de opsporing van strafbare feiten als bedoeld in de Verordening EOM¹⁷ aan de taken van de bijzondere opsporingsdiensten toegevoegd en kan de gedelegeerd Europese aanklager altijd bevelen geven aan de opsporingsambtenaren van de bijzondere opsporingsdiensten ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten.

De Afdeling acht het voorstelbaar dat twijfel kan bestaan over de vraag of alle potentiële fraudegevallen met EU-middelen vallen onder de huidige taken en bevoegdheden van de bijzondere opsporingsdiensten. De reikwijdte van de taken en bevoegdheden van het EOM en die van het openbaar ministerie en de bijzondere opsporingsdiensten sluiten niet noodzakelijkerwijs naadloos op elkaar aan. Fraude met EU-middelen is aan de orde indien de financiële belangen van de Unie worden geschaad. Het gaat dan om “alle ontvangsten, uitgaven en vermogensbestanddelen die worden gedekt door, zijn verworven in het kader van, of zijn verschuldigd aan de begroting van de Unie”.¹⁸ Daarbij kan onder meer worden gedacht aan EU-subsidies voor uiteenlopende activiteiten (studie, onderwijs, onderzoek en innovatie, economische activiteiten), invoerrechten, uitvoerrestituties en omzetbelasting¹⁹, maar ook aan contracten aanbesteed door EU-instellingen.

De Verordening EOM verplicht te zorgen voor een sluitend systeem voor het opsporingsonderzoek voor EOM-zaken op nationaal niveau.²⁰ De voorgestelde wijziging van artikel 3 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten draagt daaraan bij doordat de opsporingsambtenaren van de bijzondere opsporingsdiensten ook in nog onvoorziene gevallen bevoegd zijn opsporingshandelingen te verrichten voor de gedelegeerd Europese aanklager. Bovendien voorkomt de voorgestelde wijziging discussie over de bevoegdheden van deze bijzondere opsporingsdiensten.²¹ De Afdeling adviseert dan ook om de voorgestelde wijziging van artikel 3 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten te handhaven.

De vraag rijst wel of met het voorstel een systeem kan worden gegarandeerd, waarin verzekerd is dat het EOM sturing kan geven aan de opsporing en vervolging die op nationaal niveau plaatsvindt. In dat verband wijst de Afdeling er op dat fraudezaken niet alleen op basis van de specifieke strafbepalingen, maar ook vaak op basis van strafbepalingen uit het algemene strafrecht kunnen worden aangepakt, in het bijzonder artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht.²² Dat de bijzondere opsporingsdiensten bevoegd zijn om opsporingshandelingen te verrichten in EOM-zaken, laat onverlet dat dit onderzoek ook door de reguliere politie kan worden verricht. Uit de toelichting wordt onvoldoende duidelijk hoe de afstemming tussen deze verschillende bevoegde instanties geregeld wordt.

Bovendien wijst de Afdeling erop dat in belasting- en douaneaangelegenheden ingevolge de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de Algemene douanewet enkele bijzondere voorschriften gelden die strijd kunnen opleveren met de taken en bevoegdheden van het EOM. Zo beslist de Belastingdienst over overdracht van dossiers aan het openbaar ministerie voor strafvervolging²³ en kan hij zaken betreffende belastingdelicten zelfstandig afdoen door middel van een strafbeschikking en in die hoedanigheid zaken ook feitelijk seponeren.²⁴ Verder kan de Belastingdienst bestuurlijke boetes opleggen. Op deze wijze heeft de gedelegeerd Europese aanklager in deze gevallen geen mogelijkheden om zijn taken adequaat uit te oefenen.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan en het voorstel aan te vullen.

4. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.


De vice-president van de Raad van State,

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W16.19.0350/II

• Een transponeringstabel toevoegen (zie ook aanwijzing 9.12 van de Aanwijzingen voor de regelgeving).

---

1. Verordening (EU) 2017/1939 van de Raad van 12 oktober 2017 betreffende nauwere samenwerking bij de instelling van het Europees Openbaar Ministerie (EOM), PbEU 2017, L 283.↩︎

2. Kamerstukken I 2013/14, 33709, C en Kamerstukken II 2013/14, 33709, nr. 2. Voor de heroverweging van de subsidiariteit van het voorstel door de Europese Commissie, zie COM(2013) 851, final.↩︎

3. Artikel 86, eerste lid, tweede en derde alinea, Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU).↩︎

4. Zie Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad, 30e jaarverslag over de bescherming van de financiële belangen van de Europese Unie – Fraudebestrijding 2018, COM(2019) 444 final, p. 26.↩︎

5. Zie artikel 331, eerste lid, VWEU.↩︎

6. Ook Malta heeft zich, net als Nederland, op een later moment aangesloten. Zweden, Hongarije, Polen, Ierland en Denemarken doen niet mee.↩︎

7. Kamerstukken II 2017/18, 33709, nr. 14.↩︎

8. COM(2018) 641 final, en Kamerstukken 2018/19, 35038, B. Artikel 86, vierde lid, VWEU biedt een grondslag voor uitbreiding op basis van een unaniem besluit van de Europese Raad, na goedkeuring.↩︎

9. De omvang van de materiële bevoegdheid wordt bepaald door de artikelen 22 en 25 van de Verordening EOM in verbinding met Richtlijn (EU) 2017/1371 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2017 betreffende de strafrechtelijke bestrijding van fraude die de financiële belangen van de Unie schaadt (PbEU 2017, L 198). Deze PIF-richtlijn is in Nederland geïmplementeerd bij Wet van 3 juli 2019, Stb. 2019, 257.↩︎

10. In algemene zin bepaalt artikel 31, eerste lid, Verordening EOM dat gedelegeerde Europese aanklagers nauw met elkaar dienen samen te werken door elkaar bij te staan en elkaar regelmatig te raadplegen in grensoverschrijdende zaken.↩︎

11. Zie bijvoorbeeld vragen die over de grensoverschrijdende samenwerking en rechtsbescherming kunnen rijzen Verslag van vergadering van de Eerste Kamer, 3 april 2018 (2017/18 nr. 25).↩︎

12. Artikel 31, Verordening EOM.↩︎

13. Artikel 26, vierde lid, en artikel 36, Verordening EOM.↩︎

14. Artikel 41 Verordening EOM.↩︎

15. Zie overweging 15 van de preambule bij de Verordening EOM.↩︎

16. Artikel 3 Wet op de bijzondere opsporingsdiensten bepaalt:

    “Een bijzondere opsporingsdienst is onder gezag van de officier van justitie belast met:

    a. de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde op de beleidsterreinen waarvoor Onze betrokken Minister verantwoordelijkheid draagt;

    b. de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde op een beleidsterrein waarvoor een andere minister dan de onder a. bedoelde, verantwoordelijkheid draagt en die door die minister in overeenstemming met Onze betrokken Minister en Onze Minister van Veiligheid en Justitie aan die bijzondere opsporingsdienst is opgedragen;

    c. opsporingshandelingen in verband met strafbare feiten die zijn geconstateerd in het kader van de taakuitoefening bedoeld onder a. en b., en die met die taakuitoefening verband houden;

    d. de opsporing van andere strafbare feiten, indien de bijzondere opsporingsdienst daarmee is

    belast door de officier van justitie.”

    ↩︎

17. Zie de artikelen 22 en 25 van de Verordening EOM.↩︎

18. Artikel 2, aanhef en onder 3, Verordening EOM.↩︎

19. Zie de toelichting onder 3.↩︎

20. Zie artikel 5, zesde lid, en artikel 28, eerste lid, Verordening EOM.↩︎

21. De gedelegeerd Europese aanklager kan zich rechtstreeks beroepen op het voorgestelde onderdeel e van artikel 3 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten in verbinding met artikel 148b, tweede lid, juncto artikel 148, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.↩︎

22. Zie in dit verband bijvoorbeeld ook artikel 323a Sr.↩︎

23. Zie artikel 80, vierde lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen.↩︎

24. Artikel 76, eerste lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen. Zie J.H. Crijns, ‘Vervolging en berechting’ in: F.G.H. Kristen e.a. (red.), Bijzonder strafrecht, Den Haag 2019, p. 644-646. Zie ook artikel 10:15 van de Algemene douanewet.↩︎