Preview document (🔗 origineel)

---

No.W13.21.0153/III 's-Gravenhage, 16 juni 2021

...................................................................................

Bij Kabinetsmissive van 14 juni 2021, no.2021001150, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid en de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 in verband met regeling van het vereiste van goedkeuring bij wet van een koninklijk besluit tot verlenging als bedoeld in artikel VIII, derde lid, van de Tijdelijke wet maatregelen covid-19, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel regelt dat beide Kamers van de Staten-Generaal het wettelijk recht krijgen om in de toekomst een bij koninklijk besluit vastgestelde verlenging van de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 (Twm) ongedaan te maken en daarmee de werkingsduur van de Twm definitief te beëindigen. Aanleiding voor het voorstel is de motie-Janssen c.s. die op 27 oktober 2020 door de Eerste Kamer is aangenomen.¹

De Afdeling advisering maakt een opmerking over het wetsvoorstel om naast de bestaande voorhangprocedure een nahangprocedure toe te voegen. Zij adviseert om een keuze te maken tussen deze procedures. Daarnaast merkt de Afdeling op dat de voorgestelde uitsluiting van het horen van de Afdeling over de goedkeuringswet niet in lijn is met de uit de grondwetsgeschiedenis voortvloeiende terughoudendheid en ook overigens niet overtuigend wordt gemotiveerd. Zij adviseert daarom om dit onderdeel van het voorstel te schrappen. In verband met deze opmerkingen dient het voorstel nader te worden overwogen.

1. Parlementaire betrokkenheid bij de Twm

a. Huidige systematiek van de Twm

De Twm heeft op 1 december 2020 (onder meer) de Wet publieke gezondheid (Wpg) gewijzigd door in de Wpg hoofdstuk Va op te nemen. Hoofdstuk Va van de Wpg biedt de grondslagen voor de verschillende maatregelen die zijn genomen voor het tegengaan van de verspreiding van het coronavirus. In de Twm is bepaald dat onder meer hoofdstuk Va van de Wpg met ingang van drie maanden na de inwerkingtreding van de Twm vervalt.² Bij koninklijk besluit kan de geldingsduur van de wet, of van de bij het besluit aangewezen onderdelen, worden verlengd met telkens drie maanden.³ Dit koninklijk besluit kent een voorhangprocedure, waarbij het ontwerp aan de Staten-Generaal wordt overgelegd. Niet eerder dan een week na het moment van overlegging vindt de uiteindelijke voordracht voor dat besluit plaats.⁴ Daarnaast wordt de Afdeling advisering gehoord over de krachtens hoofdstuk Va geldende maatregelen voorafgaand aan het verlengingsbesluit.⁵

De maatregelen om de verspreiding van het coronavirus tegen te gaan worden geregeld in de Twm en de daarop gebaseerde algemene maatregel van bestuur (amvb) en ministeriële regelingen.⁶ De meeste maatregelen zijn verder uitgewerkt in de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 (Trm). De Twm bepaalt – door het stellen van specifieke regels en daarin opgenomen voorwaarden – de bandbreedte waarbinnen de maatregelen bij ministeriële regeling kunnen worden af- en opgeschaald. Daarbij vereist de Twm dat de wettelijke bevoegdheden steeds worden toegepast met inachtneming van de criteria noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit.

De minister dient dus bij de vaststelling of wijziging van een ministeriële regeling op grond van de wet steeds opnieuw de noodzaak, proportionaliteit en subsidiariteit te toetsen in het licht van de omstandigheden die zich dan voordoen. De regeling moet bovendien, zo schrijft de Twm voor, in overeenstemming zijn met de uitgangspunten van de democratische rechtsstaat.⁷ De Twm bepaalt daarnaast dat zodra een ministeriële regeling of een deel daarvan niet langer noodzakelijk is voor het bestrijden van de epidemie, deze zo spoedig mogelijk gewijzigd of ingetrokken wordt.⁸

Naast de Trm gelden op grond van de Twm nog andere uitvoeringsbesluiten. In het Tijdelijk besluit veilige afstand wordt de 1,5 meter geregeld. In het Besluit aanwijzing hoogrisicogebieden en zeer hoogrisicogebieden, dat zijn grondslag vindt in de Trm, worden de gebieden aangewezen voor de quarantaineplicht en de antigeen-testuitslag. Verder zijn de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 Bonaire, de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 Saba, en de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 Sint Eustatius op de Twm gebaseerd. Indien delen van hoofdstuk Va van de Wpg volgens de hiervoor geschetste procedure zou vervallen, vervallen ook de hierop gebaseerde amvb en ministeriële regelingen.

b. Twee modellen voor parlementaire betrokkenheid

Zoals eerder tijdens de parlementaire behandeling van de Twm aan de orde is geweest kan parlementaire betrokkenheid bij gedelegeerde regelgeving op verschillende manieren vorm krijgen.⁹ Enerzijds kan dat door controle vóóraf (voorhang), anderzijds is er de mogelijkheid tot controle achteraf (nahang). Deze twee hoofdvormen kennen in de bestaande wetgevingspraktijk tot dusverre in totaal 7 varianten, die in meer of mindere mate controle vooraf of achteraf bieden.¹⁰

De Twm bevat zoals hierboven aangegeven al een procedure voor parlementaire betrokkenheid bij het koninklijk besluit tot verlenging van de geldingsduur van de wet; het ontwerp van dit besluit wordt minimaal een week voorgehangen bij beide Kamers van de Staten-Generaal. Het gaat hier dus om parlementaire controle vooraf (voorhang).

Het voorliggende wetsvoorstel voegt hier een nieuwe procedure aan toe in die zin, dat de regering onverwijld na de plaatsing van het koninklijk besluit tot verlenging in het Staatsblad een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer moet indienen dat strekt tot goedkeuring van het koninklijk besluit. Indien de Tweede of de Eerste Kamer het wetsvoorstel verwerpt, vervallen met vrijwel onmiddellijke ingang alle bepalingen waarvan de werkingsduur werd verlengd. Verwerping van het goedkeuringswetsvoorstel heeft dus tot gevolg dat de Twm ophoudt te bestaan, en er geen wettelijke maatregelen meer kunnen worden getroffen ter bestrijding van de epidemie van covid-19.¹¹

Daarmee leidt het voorstel tot een tweede vorm van parlementaire betrokkenheid, namelijk de goedkeuring van het verlengingsbesluit áchteraf door de indiening van een goedkeuringswet. Op deze manier ontstaat op grond van de wet een verlengingsprocedure waarbij zowel van ‘voorhang’ als van ‘nahang’ in bovenbedoelde zin sprake is.

Beide procedures dienen hun eigen doel. De voorhangprocedure zorgt ervoor dat de Kamers invloed kunnen uitoefenen op de inhoud van het verlengingsbesluit. Dat besluit is op dat moment immers nog niet vastgesteld, zodat er ruimte is voor parlementair debat over eventuele modaliteiten en aanpassingen. Deze procedure zal in de praktijk echter onder grote tijdsdruk staan (de Twm gaat in beginsel uit van een voorhang van een week) zodat in geval er discussie ontstaat over het tempo en de maatvoering van af- of opschaling van de maatregelen, het moeilijk zal zijn om in die korte tijd tot voor een meerderheid van Tweede én Eerste Kamer aanvaardbare en voor de uitvoerings- en handhavingspraktijk werkbare besluitvorming te komen. Hierdoor kan de in crisissituaties noodzakelijke slagvaardigheid negatief worden beïnvloed.

De nahangprocedure heeft als voordeel dat deze de Kamers in staat stelt om juridisch bepalende zeggenschap uit te oefenen over de vraag of (delen van) de Twm al dan niet verlengd moeten worden. Anders dan in de voorhangprocedure zijn de beide Kamers in het wetsvoorstel immers bevoegd het verlengingsbesluit van de regering teniet te doen. De Kamers kunnen het wetsvoorstel tot goedkeuring van het verlengingsbesluit in dat geval echter alleen aannemen of verwerpen. Daarmee is parlementaire invloed op de inhoud van het verlengingsbesluit bij een nahangprocedure uitgesloten.

c. Afweging

Deze procedures leiden dus tot een verschillende invulling van de parlementaire betrokkenheid bij gedelegeerde regelgeving. De vraag rijst echter of het aangewezen is om – zoals als gevolg van dit wetsvoorstel gebeurt – beide procedures te combineren. Dat heeft zich nog niet eerder voorgedaan: zoals de modaliteitenbrief van de minister aangaf, zou sprake zijn van een staatsrechtelijk novum.¹²

De Afdeling wijst erop dat combinatie van beide procedures in dit geval in het bijzonder problematisch is omdat de Twm gedifferentieerd kan worden verlengd. Artikel VIII, derde lid, van de Twm biedt de mogelijkheid om bepaalde onderdelen van hoofdstuk Va Wpg eerder of juist later te laten vervallen.¹³ Tussen geheel verlengen of geheel vervallen van hoofdstuk Va Wpg bestaat daardoor de mogelijkheid om alvast bepaalde onderdelen te laten vervallen en andere nog in stand te laten. Daaraan kan in de praktijk behoefte bestaan. Van sommige maatregelen kan het, mede gelet op hun ingrijpende karakter, in een relatief vroeg stadium opportuun worden geacht ze te laten vervallen, terwijl andere maatregelen (bijvoorbeeld die inzake de 1,5 meter of de testbewijzen) langere tijd noodzakelijk kunnen blijven.

Zoals hiervoor aangegeven biedt de wijze van vormgeving van de bekrachtigingsprocedure door de Kamers zoals nu voorgesteld echter alleen de mogelijkheid om het koninklijk besluit in zijn geheel goed te keuren of niet. In de voorgestelde combinatie van voorhang- en nahangprocedure kan dit tot extra complicaties leiden. Het is immers niet uitgesloten dat tussen regering en parlement discussie ontstaat over de vraag of álle in het koninklijk besluit opgenomen bepalingen moeten worden verlengd of slechts een deel daarvan.

Bovendien kan hierover tussen beide Kamers onderling een conflict ontstaan. Juist in een situatie waarin de Kamers materieel invloed kunnen uitoefenen op het ontwerpbesluit via de voorhangprocedure, en de goedkeuringsprocedure hen daarna in de gelegenheid stelt om met de keuze die de regering in het uiteindelijk genomen besluit heeft gemaakt, in te stemmen of niet, is het risico op een patstelling aanzienlijk. De goedkeuringsprocedure zal in de daaraan voorafgaande voorhangprocedure uiteraard zijn schaduw vooruitwerpen.

Dit geldt te meer omdat in crisissituaties als de huidige de omstandigheden snel veranderen en in één van beide Kamers de beoordeling van de noodzaak van bepaalde maatregelen tijdens de voorgestelde goedkeuringsprocedure niet noodzakelijkerwijs hetzelfde zal uitvallen als in een eerder stadium tijdens de voorhangprocedure. Stemt één der beide Kamers vervolgens niet in met de goedkeuringswet omdat in het verlengingsbesluit één of meerdere bepalingen zijn opgenomen waarvan zij verlenging niet nodig acht, dan vervallen alle bepalingen, ook die bepalingen waarover consensus zou bestaan met betrekking tot de zin van de verlenging ervan.

In het licht van deze mogelijke complicaties acht de Afdeling het wetsvoorstel onvoldoende gemotiveerd. Daarbij merkt zij op dat de regering eerder in haar modaliteitenbrief heeft aangegeven met het oog op de in de crisis noodzakelijke slagkracht de voorkeur te geven aan een politieke toezegging van de regering dat moties van de beide Kamers inzake het (niet-) verlengen van de Twm zeer zwaar zullen wegen.¹⁴ In de toelichting wordt niet gemotiveerd waarom op dit punt nu een andere afweging wordt gemaakt.

Mede in het licht van de hiervoor geschetste nadelen die kleven aan de combinatie van een voor- en nahangprocedure adviseert de Afdeling een beredeneerde keuze te maken tussen ofwel het handhaven van de bestaande regeling ofwel deze vervangen door de voorgestelde bekrachtigingsprocedure.

2. Rol Afdeling advisering

De regering stelt voor om het horen van de Afdeling bij het goedkeuringswetsvoorstel achterwege te laten.¹⁵ De reden daarvoor is dat advisering door de Afdeling ‘zinledig’ zou zijn, gezien het feit dat de Afdeling krachtens artikel 58t Wpg reeds over de geldende maatregelen voorafgaand aan het verlengingsbesluit wordt gehoord. Het achterwege laten van het horen zou de procedure voorts bespoedigen.¹⁶

De Grondwet biedt sinds 1983 de mogelijkheid om bij wet te bepalen dat het horen van de Afdeling over wetsvoorstellen achterwege kan blijven.¹⁷ Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de mogelijkheden tot het achterwege laten van het horen daarbij zeer beperkt moeten worden uitgelegd.¹⁸ De enige concrete mogelijkheid die de grondwetgever hierbij voor ogen stond, was het achterwege laten van het horen van de Afdeling over begrotingsvoorstellen.¹⁹ Dat is dan ook het enige geval tot dusverre waarbij van deze mogelijkheid daadwerkelijk gebruik is gemaakt.²⁰

De in het wetsvoorstel gemaakte keuze om het horen in dit geval achterwege te laten past niet bij deze door de Grondwet vereiste terughoudendheid. Dat geldt te meer omdat het bij het al dan niet vervallen van delen van hoofdstuk Va Wpg gaat om wezenlijke constitutionele vragen waarbij de in de Grondwet vastgelegde rechten van de burger nadrukkelijk in het geding zijn. In die situatie is zorgvuldigheid van wetgeving bij uitstek geboden.

Nu de regering er voor kiest om het parlement zowel via een voorhang- als via een nahangprocedure bij het koninklijk besluit tot verlenging van de Twm te betrekken (zie hiervoor punt 1b), rijst bovendien de vraag of wel sprake zou zijn van een ‘zinledige’ doublure. De Afdeling wijst er in dit verband op dat het ontwerp van het koninklijk besluit dat aan de beide Kamers vóóraf wordt overgelegd, niet noodzakelijkerwijs dezelfde inhoud heeft als het genomen verlengingsbesluit dat bij wet moet worden goedgekeurd. Het overleg met de Kamers hierover kan immers leiden tot aanpassingen hiervan.

In zoverre is het wetsvoorstel ook inconsistent; nu de regering kiest voor een voor- én een nahangprocedure valt niet in te zien dat alleen als het gaat om advisering van de Afdeling sprake zou zijn van een ‘doublure’. Ook het genoemde argument van de vereiste snelheid van de procedure snijdt geen hout, gelet op de grote spoed waarmee de Afdeling de afgelopen periode over verschillende andere coronawetsvoorstellen heeft geadviseerd.

De Afdeling acht het gelet op haar grondwettelijke positie als laatste wetgevingsadviseur dan ook geboden om op de reguliere wijze over het wetsvoorstel te worden gehoord. Indien er echter voor zou worden gekozen om de parlementaire betrokkenheid alleen achteraf via de procedure van een goedkeuringswetsvoorstel vorm te geven (nahang; zie hiervoor punt 1), ligt de keuze om de Afdeling niet tweemaal over (in beginsel) hetzelfde besluit te horen, inderdaad voor de hand. In dat geval adviseert de Afdeling om artikel 58t Wpg te laten vervallen.

In het licht van het voorgaande adviseert de Afdeling om in ieder geval de laatste volzin van het voorgestelde nieuwe vijfde lid van artikel VIII te schrappen en eventueel artikel 58t van de Wet publieke gezondheid te laten vervallen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen, tenzij het is aangepast.


De vice-president van de Raad van State,

---

1. Handelingen I 2020/21, nr. 7, item 7. Naar aanleiding van de motie-Janssen c.s. heeft de minister in de Kamerbrief van 28 januari 2021 een overzicht gegeven van de mogelijke modaliteiten voor het creëren van parlementaire zeggenschap bij verlenging van de Twm (Kamerstukken I 2020/21, 35526, AC). Op 23 februari 2021 is de motie-De Boer c.s. (Kamerstukken I 2020/21, 35526, AK) aangenomen, waarin de voorkeur werd uitgesproken voor de modaliteit van delegatie onder het vereiste van goedkeuring bij wet.↩︎

2. Artikel VIII, eerste lid, Twm.↩︎

3. Artikel VIII, derde lid, Twm.↩︎

4. Artikel VIII, vierde lid, Twm.↩︎

5. Artikel 58t Wpg.↩︎

6. Artikel 58e, eerste lid, 58f, eerste, vierde en vijfde lid, 58g, eerste lid, 58h, eerste lid, 58, 58j, eerste lid, 58l, vijfde lid, 58o, vierde lid, 58p, eerste, tweede en derde lid, 58q, eerste lid, 58r, eerste lid, 58s, derde lid, Wpg bevatten de delegatiegrondslagen.↩︎

7. Artikel 58b, tweede lid, Twm luidt:

   De bij of krachtens dit hoofdstuk toegekende bevoegdheden worden slechts toegepast voor zover die toepassing:

   a. gelet op de ernst van de bedreiging van de volksgezondheid noodzakelijk is;

   b. in overeenstemming is met de uitgangspunten van de democratische rechtsstaat; en

   c. gelet op het in het eerste lid genoemde doel de uitoefening van grondrechten zo min mogelijk beperkt en aan dat doel evenredig is.↩︎

8. Artikel 58c, zesde lid, Wpg.↩︎

9. Voorlichting van de Afdeling advisering van 22 oktober 2020, W13.20.0375/III, Kamerstukken I 2020/21, 35526, nr. F, punt 3b.↩︎

10. Zie hiervoor bijlage 1 van de voorlichting van de Afdeling advisering van 22 oktober 2020, W13.20.0375/III, Kamerstukken I 2020/21, 35526, nr. F.↩︎

11. Toelichting, algemeen deel, inleiding en strekking van het wetsvoorstel.↩︎

12. Brief van de minister van VWS van 28 januari 2021, Kamerstukken I 2020/21, 35526, AC.↩︎

13. Artikel VIII, tweede en derde lid, Twm.↩︎

14. Brief van de minister van VWS van 28 januari 2021, Kamerstukken I 2020/21, 35526, AC, p. 7. Daarvoor is geen wetswijziging vereist.↩︎

15. Voorgesteld artikel VIII, vijfde lid, van de Tijdelijke wet maatregelen covid-19.↩︎

16. Toelichting, algemeen deel, paragraaf 6.↩︎

17. Artikel 73, eerste lid, van de Grondwet.↩︎

18. Kamerstukken II 1986/87, 19890, nr. 3, p. 3-6.↩︎

19. Kamerstukken II 1979/80, 16040 (R1141), nr. 3-4, p. 5-7.↩︎

20. Artikel 19, onder a, van de Wet op de Raad van State. Andere wetsbepalingen waarin bepaald wordt dat de Afdeling niet gehoord wordt zien niet op reguliere wetsvoorstellen, maar op goedkeuringswetten of bijvoorbeeld onteigenings- of vernietigingsbesluiten. De laatste twee categorieën zijn geen voorbeelden van het gebruik van de mogelijkheid die artikel 73, eerste lid, van de Grondwet biedt om van het horen af te zien. Zie bijv. artikel 16 van de Spoedwet wegverbreding; artikel 278 van de Gemeentewet; artikel 271 van de Provinciewet en het reeds vervallen artikel 27 van de Wet op de waterkering.↩︎