Preview document (🔗 origineel)

---

No.W03.09.0149/II	's-Gravenhage, 4 augustus 2009

Bij brief van de waarnemend Voorzitter van de Tweede Kamer der
Staten-Generaal van 28 april 2009 heeft de Tweede Kamer bij de Raad van
State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet van het lid
De Roon tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en van enige andere
wetten, strekkende tot wijziging van het sanctiestelsel, tot wijziging
van de leeftijdsgrenzen in het strafrecht en tot aanscherping van de
bepalingen inzake voorlopige hechtenis, met memorie van toelichting.

Het initiatiefwetsvoorstel voorziet in invoering van
minimumgevangenisstraffen voor een groot aantal misdrijven. Daarnaast
bevat het voorstel diverse andere wijzigingen van het straf- en
strafprocesrecht, zoals een verlaging van de leeftijdsgrenzen, het
onbeperkt cumuleren van gevangenisstraffen bij samenloop, het
terugdringen van de taakstraf ten faveure van de gevangenisstraf en een
verplichte toepassing van voorlopige hechtenis. De voorstellen staan in
het teken van “zwaarder straffen”. 

De Raad van State wijdt in dit advies beschouwingen aan de taak en
positie van de rechter in onze democratische rechtsstaat en aan de
opportuniteit van het wetsvoorstel in het licht van de rechtsstatelijke
beginselen. Voorts maakt de Raad opmerkingen bij afzonderlijke
onderdelen van het voorstel. 

Aangezien het voorstel een ingrijpende verandering van de positie van de
strafrechter en van het systeem van het strafrecht tot gevolg heeft, zou
het voor de hand hebben gelegen advies te vragen aan de daarvoor
geëigende instanties, zoals de Raad voor de rechtspraak, de Nederlandse
Vereniging voor Rechtspraak, het College van procureurs-generaal, de
Nederlandse Orde van Advocaten en de Reclassering.

1.	Samenvatting van het advies

De indiener van het voorstel gaat ervan uit dat er een breed in de
samenleving heersende opvatting bestaat dat de rechter te licht straft.
Deze stelling wordt echter niet nader geadstrueerd, noch met feiten,
noch met wetenschappelijk onderzoek.

Het voorstel heeft een fundamentele wijziging van zowel de plaats van de
strafrechter in ons rechtssysteem als van het strafrechtelijk systeem
als zodanig tot gevolg. De vrijheid van de rechter om een straf te
bepalen die recht doet aan alle omstandigheden van het geval, wordt
verregaand ingeperkt. Er worden voor een aantal specifieke delicten hoge
minimumstraffen voorgesteld, waarvan de rechter bovendien niet mag
afwijken. Dit kan leiden tot het opleggen van disproportionele straffen.
De introductie van een dergelijk rigide stelsel levert een schending op
van het recht op een behoorlijke rechtspraak, zoals neergelegd in
artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de
mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). 

Ook wordt voorgesteld in een aantal gevallen de verplichting voor het
openbaar ministerie in te voeren om tot strafvervolging over te gaan.
Dit levert een breuk op met het opportuniteitsbeginsel dat inhoudt dat
het openbaar ministerie om redenen van algemeen belang kan afzien van
strafvervolging. De Raad is van oordeel dat onvoldoende vaststaat dat er
sprake is van een concreet en ernstig probleem en dat noch de noodzaak
noch de wenselijkheid van de voorstellen overtuigend zijn gemotiveerd.

Ook voor de voorgestelde wijzigingen in het jeugdstrafrecht zijn geen
klemmende redenen aangegeven; de verlaging van de leeftijdsgrenzen staan
op gespannen voet met de uitgangspunten van het Internationaal verdrag
inzake de rechten van het kind. 

Een visie van de indiener op de doelen van de strafoplegging alsmede op
de effectiviteit en de effecten van het opleggen van zeer hoge straffen
ontbreekt. De ratio van de voorstellen lijkt slechts gelegen in het
vergeldingselement en getuigt bovendien van weinig vertrouwen in de
rechter. De voorstellen met betrekking tot het verplicht toepassen van
voorlopige hechtenis bij een groot aantal delicten zijn in strijd met
het wezen van de voorlopige hechtenis.

De voorstellen kunnen de evenredigheidstoets niet doorstaan. 

De Raad ziet evenmin rechtvaardiging voor de disproportionele verhoging
van de straf als gevolg van de voorgestelde onbeperkte cumulatie van
straffen. Het wettelijk strafmaximum biedt voldoende mogelijkheden voor
een adequate bestraffing. Het voorstel voor de aanscherping van de
straffen met betrekking tot de poging breekt zonder reden met het
uitgangspunt dat in het Nederlandse strafrecht met de
aansprakelijkheidsstelling wordt aangeknoopt bij de waarneembare
strafwaardige gedraging. De voorgestelde uitbreiding van de
strafbaarheid bij openlijke geweldpleging acht de Raad te ruim.

2.	Straffen in onze democratische rechtsstaat

Het wetsvoorstel voorziet in invoering van minimumgevangenisstraffen
voor een groot aantal misdrijven. De hoogte van de door de rechter op te
leggen gevangenisstraf zou bepaald moeten worden tussen het wettelijk
minimum en het wettelijk maximum voor die misdrijven, waarbij het
minimum in een aantal gevallen zeer hoog zou komen te liggen; voor een
aantal delicten bijna op het huidige strafmaximum en bij recidive van
een aantal feiten zelfs levenslang, zodat de rechter geen enkele ruimte
meer heeft bij de straftoemeting. 

a.	De taak en positie van de strafrechter

In de Nederlandse staatsrechtelijke verhoudingen stelt de wetgever
algemene regels vast en past de onafhankelijke rechter die toe in
concrete gevallen, met inachtneming van alle bijzondere omstandigheden
van het geval. Dat geldt voor alle gebieden van de rechtspraak en in het
bijzonder ook voor het strafrecht. Het voorliggende voorstel betekent
een fundamentele verandering in de verhouding tussen wetgever en
rechter. Dat deze verschuiving ook is bedoeld, blijkt uit de
toelichting. Deze getuigt van weinig vertrouwen in de rechtspraak; reden
waarom wordt voorgesteld de bevoegdheid van de rechter om de straf af te
stemmen op de individuele omstandigheden van het geval vergaand terug te
dringen. 

De straftoemetingsvrijheid van de rechter is een groot goed en vormt een
van de kernelementen in het recht op toegang tot een onafhankelijke en
onpartijdige rechter in strafzaken, zoals neergelegd in artikel 6 EVRM.
Daarmee is de mogelijkheid gewaarborgd dat met de straf recht wordt
gedaan aan de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het is
gepleegd, de persoon van de verdachte en de gevolgen van het feit voor
de maatschappij en het slachtoffer. Een straf dient tot vergelding en
tot generale en speciale preventie. Bij de strafoplegging is daarom
ruimte nodig voor het opleggen van een proportionele straf. De aard en
hoogte van de opgelegde straf dienen ten slotte gedegen gemotiveerd te
worden. In zijn advies over het initiatiefwetsvoorstel minimumstraffen
voor gewelds- en zedendelicten van de leden Eerdmans en Stuger stelde de
Raad dat het tot het terrein van de wetgever behoort om aan te geven of,
en zo ja in hoeverre, bepaalde gedragingen als normovertredingen zullen
worden aangemerkt en welke gevolgen daaraan worden verbonden.
Tegelijkertijd moet, aldus de Raad in datzelfde advies, worden
vastgesteld dat het recht op behoorlijke rechtspraak meebrengt dat de
vaststelling van de normovertreding door een rechter geschiedt en dat
deze voldoende ruimte heeft om bij de bepaling van de op te leggen
sanctie rekening te houden met de mate van schuld van de dader alsook
met de omstandigheden waaronder het strafbare feit plaatshad. "Tussen de
genoemde competentie van de wetgever en het recht op behoorlijke
rechtspraak moet een zeker evenwicht worden gevonden. Indien de wetgever
de rechter te weinig ruimte laat om tot in zijn ogen behoorlijke
straftoemeting te komen wordt aan laatstgenoemde recht afbreuk gedaan.
In het andere geval kan de rechter bij het bepalen van de door hem op te
leggen straffen tot uitspraken komen die door de rechtsgenoten niet
begrepen en daarmee ook niet meer aanvaard kunnen worden." 

Dezelfde overwegingen gelden ook bij het voorliggende voorstel.

b. 	Het recht op behoorlijke rechtspraak

Het voorgestelde stelsel van zeer hoge bijzondere strafminima, bovendien
zonder mogelijkheden voor de rechter om in bijzondere omstandigheden
daarvan af te wijken, leidt naar het oordeel van de Raad tot een
onaanvaardbare aantasting van het recht op behoorlijke rechtspraak. Een
minimumgevangenisstraf van tien jaar onvoorwaardelijk voor doodslag zal
in sommige gevallen, zoals van zinloos geweld in de publieke ruimte,
wellicht passend zijn. Maar er zijn ook omstandigheden voorstelbaar
waaronder een doodslag wordt begaan waarvoor tien jaar onvoorwaardelijk
een buitensporige straf zal zijn. Te denken valt aan het geval dat een
partner na jarenlange fysieke en geestelijke mishandelingen de andere
partner in een opwelling doodt. Het Europese Hof voor de Rechten van de
Mens heeft geoordeeld dat de rechter is gebonden aan de keuze van de
wetgever voor gefixeerde minimumstraffen, mits in de wettelijke regeling
rekening is gehouden met het evenredigheidsbeginsel, zoals dat ligt
besloten in artikel 6 EVRM. Het voorliggende voorstel kan leiden tot
disproportionele straffen en kan derhalve de evenredigheidstoets niet
doorstaan. Dat wordt nog versterkt doordat er geen mogelijkheid is
daarvan onder omstandigheden af te wijken.

De Raad concludeert dat de introductie van het voorgestelde rigide
stelsel, waarbij de minimumstraffen bovendien zeer hoog zouden komen te
liggen, het evenwicht tussen wetgever en rechter op een onaanvaardbare
wijze verstoort en bovendien een schending oplevert van het recht op
behoorlijke rechtspraak. 

3.	Noodzaak en rechtvaardiging invoering minimumstraffen 

De straf bevat een element van vergelding, maar is er ook op gericht
iemand in de samenleving terug te brengen. Anders gezegd: het gaat bij
het straffen niet alleen om vergelding, maar ook om resocialisatie en
het voorkómen dat de dader opnieuw delicten pleegt. Het rechtskarakter
van de straf betekent dat zij effectief en proportioneel moet zijn. De
straf moet in een evenredige verhouding staan tot de schuld, de ernst
van het feit, de gevolgen van het feit voor maatschappij en slachtoffer,
de persoon van de dader en de omstandigheden waaronder het feit is
gepleegd. 

In ons strafrechtelijk systeem heeft de strafrechter een ruime
straftoemetingsvrijheid met bijzondere strafmaxima en geen bijzondere
minima. In zijn advies over het initiatiefwetsvoorstel minimumstraffen
voor gewelds- en zedendelicten stelde de Raad dat afwijking van dit
stelsel gerechtvaardigd kan zijn, indien er een duidelijk en
welomschreven probleem bestaat met betrekking tot de bestaande
straftoemeting en indien kan worden aangenomen dat de voorgestelde
regeling tot oplossing van dat probleem kan leiden, zonder andere
problemen in het leven te roepen. 

In de memorie van toelichting worden twee argumenten genoemd voor
invoering van specifieke minimumstraffen, waarop hieronder wordt
ingegaan. 

a.	De rechter straft te licht

In de eerste plaats stelt de initiatiefnemer dat er een breed in de
samenleving gedragen opvatting bestaat dat de rechterlijke macht te
licht straft. Deze stelling is niet nader toegelicht. Recent onderzoek
geeft juist een ander beeld. Een experiment waarbij leken zoveel
mogelijk werden betrokken bij de werkelijke gang van zaken van het
strafproces, toonde aan dat er met betrekking tot de strafmaat geen
verschil bestond tussen rechter en leek. 

De Raad stelt vast dat uit niets is gebleken dat de rechtelijke macht
geen prudent gebruik maakt van de straftoemetingsvrijheid. Hij meent dan
ook dat de noodzaak en rechtvaardiging voor invoering van
minimumstraffen niet zijn aangetoond. 

b.	De rechter houdt geen rekening met de belangen van samenleving en
slachtoffer 

In de tweede plaats is er volgens de initiatiefnemer in de heersende
strafrechtstraditie een sterke oriëntatie op de individuele
omstandigheden van de dader (leeftijd, draagkracht, sociale bindingen)
en de bijzonderheden van het geval. Gesteld wordt dat deze behoefte om
de strafoplegging af te meten aan de specifieke omstandigheden van de
individuele dader en het individuele geval niet de enige maatstaf is die
heeft te gelden bij het bepalen van de hoogte van de straf. "Er zijn ook
de belangen van het slachtoffer en eventuele nabestaanden en van de
gehele samenleving die een rol behoren te spelen bij de afdoening van
strafzaken. Het zijn juist deze factoren die vergen dat voor bepaalde
delicten geen lichte straffen meer worden opgelegd."

De Raad acht de vooronderstelling dat de belangen van de samenleving en
nabestaanden in de huidige praktijk onderbelicht blijven bij de
straftoemeting onjuist. De rechter houdt bij de strafoplegging rekening
met de verschillende doelen van bestraffing en blijkens hun vonnissen
houden de rechters wel degelijk rekening met de door de indiener van het
voorstel genoemde factoren. Regelmatig wordt de veiligheid van de
samenleving als belangrijk argument vermeld voor de hoogte van de op te
leggen gevangenisstraf. Maar terwijl uit het oogpunt van bescherming van
de belangen van het slachtoffer een onvoorwaardelijke gevangenisstraf
passend kan zijn, kan juist in verband met recidivebeperking een
taakstraf in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf
geïndiceerd zijn, vanuit de gedachte dat de taakstraf minder
stigmatiserend werkt en minder schadelijke effecten heeft dan de
gevangenisstraf. Een heldere en adequate motivering omtrent de opgelegde
straf acht de Raad voor een goed begrip bij het publiek uiteraard van
groot belang.

De Raad is van oordeel dat onvoldoende vaststaat dat er sprake is van
een concreet probleem dat een oplossing in de vorm van het voorliggende
voorstel noodzakelijk maakt. 

4.	Effectiviteit en effecten van minimumstraffen 

In de memorie van toelichting wordt ervan uitgegaan dat door invoering
van minimumstraffen een aanzienlijke vermindering van de criminaliteit
te verwachten is. "Niet alleen doordat van minimumstrafbedreigingen een
afschrikwekkende werking uitgaat, maar ook doordat recidiverende en
zware criminelen voor langere tijd uit de samenleving worden verwijderd
en gedurende die periode in ieder geval geen andere strafbare feiten
kunnen plegen."

Een dader die een vrijheidsstraf uitzit, is gedurende de detentie
inderdaad minder in staat om nieuwe strafbare feiten te plegen; in elk
geval niet buiten de penitentiaire inrichting waar hij verblijft. In de
memorie van toelichting wordt echter niet ingegaan op de effectiviteit
en verdere effecten van de gevangenisstraf. De vooronderstelde (speciaal
en generaal) preventieve werking van gevangenisstraf staat bepaald niet
vast. Illustratief is de uitkomst van het recente onderzoek Na detentie,
de gevolgen van rechtspraak in opdracht van de Raad voor de Rechtspraak:
"Samengevat leiden de resultaten van het bestaande onderzoek naar de
effecten van detentie op toekomstig crimineel gedrag tot de voorzichtige
conclusie dat detentie geen dan wel een criminogeen effect heeft op
herhaald crimineel gedrag." 

De indiener gaat in de toelichting niet in op deze onderzoeken en heeft
ook anderszins geen motivering gegeven waarom de uitkomsten van dat
wetenschappelijk onderzoek niet in overeenstemming met de realiteit
zouden zijn.

Rechtsvergelijkend onderzoek naar minimumstraffen in enkele Europese
landen toont aan dat, waar dat mogelijk is, de rechter regelmatig
redenen ziet om straffen op te leggen die lager zijn dan het wettelijk
minimum. De indiener van het voorstel ziet daarin een aanleiding om
afwijking van dat minimum uit te sluiten. Uit genoemd onderzoek blijkt
echter ook dat, wanneer de hoogte van de minimumstraffen niet
beantwoordt aan maatschappelijke opvattingen of opvattingen binnen de
rechterlijke macht over de evenredigheid van de strafbedreiging, er,
wanneer er geen “hardheidsclausule” in de wet is opgenomen,
onbedoelde mechanismen ontstaan om onder het dwingende karakter van de
hoogte van de straf uit te komen, zoals oneigenlijke vrijspraken.
Hieruit blijkt dat er in de praktijk grote problemen ontstaan bij een
wettelijk vastgelegde minimumstraf en verondersteld kan worden dat die
problemen groter worden naarmate het wettelijk minimum hoger ligt.

Mede in het licht van het bovenstaande wordt in de toelichting een visie
van de indiener op de doelen en de te verwachten effectiviteit en
effecten van de strafoplegging node gemist.

 

5. 	Minimumstraffen bij recidive

Voorgesteld wordt in geval van recidive binnen vijftien jaar voor een
aantal delicten een wettelijke strafminimum vast te stellen dat tweemaal
zo hoog is als de minimumstraf op het betreffende delict. Volgens de
memorie van toelichting dient dat om beter uitdrukking te kunnen geven
aan het vergeldingselement bij ernstige misdrijven en om een
vermindering van de criminaliteit te bewerkstelligen.

De Raad is het met de indiener eens dat recidivisten veel
maatschappelijke overlast veroorzaken. De afgelopen jaren zijn echter
verschillende wetten in werking getreden die ertoe strekken de overlast
door recidivisten te verminderen. In 2004 is de vrijheidsnemende
maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders van
kracht geworden. Deze strafrechtelijke maatregel strekt tot het
beveiligen van de maatschappij en de beëindiging van de recidive van de
verdachte (artikel 38m, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht
(Sr)). Uit een eerste onderzoek komt naar voren dat het
implementatieproces van de maatregel met vallen en opstaan verloopt. Bij
de Wet Herijking strafmaxima is de recidiveregeling, die tot 1 februari
2006 alleen voor bepaalde delicten gold, naar het algemeen deel van het
Wetboek van Strafrecht verplaatst (artikelen 43a-43c Sr). Voorts is het
terugdringen van recidive een speerpunt van het huidige kabinetsbeleid.
Door een persoonsgerichte aanpak en een goede nazorg aan
ex-gedetineerden streeft het kabinet naar een vermindering van recidive
van 10% ten opzichte van 2002. In de memorie van toelichting wordt niet
ingegaan op deze maatregelen en de resultaten daarvan. 

6.	Inperking taakstraf

Volgens de memorie van toelichting zijn taakstraffen moeilijk te zien
als adequate leedtoevoeging die aan slachtoffers genoegdoening biedt.
Het wetsvoorstel wil daarom het toepassingsbereik van de taakstraf fors
terugdringen. Als gevolg van de voorgestelde minimumgevangenisstraffen
wordt voor ernstige geweldsdelicten en andere delicten die een ernstige
bedreiging vormen voor burgers (de voorgestelde artikelen 10a en 10b Sr)
oplegging van een "kale" taakstraf uitgesloten. Ook bij misdrijven als
diefstal, eenvoudige mishandeling en verduistering (het voorgestelde
artikel 10c Sr) is een "kale" taakstraf uitgesloten. De first offender
krijgt in elk geval een verplichte voorwaardelijke gevangenisstraf van
drie maanden opgelegd. Ten slotte wordt in artikel 22c Sr de duur van de
taakstraf gehalveerd naar 240 uur, vanuit de gedachte dat de rechter dan
eerder genoodzaakt is voor een zwaardere straf te kiezen. 

De Raad constateert dat de probleembeschrijving die de basis vormt voor
deze voorstellen, summier is. Uit recent onderzoek van de Raad voor de
Rechtspraak en het College van procureurs-generaal blijkt dat bij het
opleggen van taakstraffen in het algemeen conform de bedoeling van de
wetgever wordt gehandeld. 

Blijkens de recente wetsgeschiedenis beschouwt de wetgever de taakstraf
als een passende straf voor lichtere delicten. Een taakstraf in
combinatie met een vrijheidsstraf is niet uitgesloten bij ernstige
delicten. De bewering dat de taakstraf moeilijk is te zien als een
adequate leedtoevoeging, wordt niet nader gemotiveerd. De Raad meent
dat, voor zover mocht blijken dat de taakstraf niet als adequate
leedtoevoeging wordt gezien, de vraag moet luiden wat de reden daarvan
is en vervolgens of dat noopt tot de voorgestelde terugdringing van de
taakstraf. Het zou ook in de rede kunnen liggen te bezien op welke wijze
het bestraffende karakter van de taakstraf zou kunnen worden versterkt,
bijvoorbeeld door een betere tenuitvoerlegging. Er zijn immers ook nog
andere strafdoelen dan leedtoevoeging, die wellicht beter gediend worden
met een taakstraf dan met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
Intussen is ook een aanscherping van de Aanwijzing taakstraffen tot
stand gekomen. 

Voorts meent de Raad dat de voorgestelde inperking van de mogelijkheid
om een kale taakstraf op te leggen in voorkomende gevallen, bijvoorbeeld
bij diefstal en eenvoudige mishandeling, tot onbegrijpelijke en
disproportionele bestraffing zal leiden.

De Raad concludeert dat de noodzaak van een wettelijke regeling tot
inperking van de taakstraf nadere motivering behoeft en dat de
voorgestelde regeling bovendien in de toepassing tot disproportionele
uitkomsten kan leiden. 

7. 	Onbeperkte cumulatie van straffen

Het voorgestelde artikel 57 Sr kan ertoe leiden dat een verslaafde dief
die wordt vervolgd voor drie straatroven, tweeënzeventig jaar
gevangenisstraf krijgt opgelegd in plaats van het huidige maximum van
twaalf jaar (artikel 312, eerste lid, juncto artikel 57 Sr). De
motivering voor dit voorstel luidt dat er geen reden is voor een
"kwantumkorting" voor misdadigers. De Raad wijst er echter op dat het
wettelijke strafmaximum voldoende mogelijkheden biedt voor adequate
bestraffing bij meerdaadse samenloop. 

De Raad ziet geen rechtvaardiging voor een dergelijke disproportionele
verhoging. 

8.	Verlaging leeftijdsgrenzen jeugdstrafrecht naar "twaalf-minners"

Voorgesteld wordt om tien- en elfjarigen strafrechtelijk te kunnen
vervolgen. Hierover merkt de Raad het volgende op.

a.	Dat kinderen jonger dan twaalf jaar strafbare feiten plegen is
bekend. In de memorie van toelichting wordt echter niet aangegeven hoe
groot dit probleem is en waarom de huidige mogelijkheden tot ingrijpen
onvoldoende zijn. Jegens kinderen beneden twaalf jaar die een strafbaar
feit hebben begaan, kan civielrechtelijk worden opgetreden, waarbij ook
de mogelijkheid aanwezig is kinderen uit huis te plaatsen als dat voor
de verdere ontwikkeling van het kind noodzakelijk is. Voorts hebben de
ministers van Justitie en voor Jeugd en Gezin onlangs een actieplan
opgesteld voor jeugdigen die ernstig probleemgedrag vertonen. Daarin
wordt ook gewezen op de mogelijkheid in te grijpen in het
opvoedingsklimaat van het kind door de ouders nadrukkelijk bij de aanpak
te betrekken. De Raad is er niet van overtuigd dat een strafrechtelijk
traject daaraan nog iets kan toevoegen. 

b.	Het jeugdstrafrecht heeft niet alleen een pedagogisch karakter; ook
de gewone strafrechtelijke beginselen, waaronder het schuldbeginsel,
zijn van toepassing. Dit laatste brengt mee dat de gedraging de jeugdige
dader moet kunnen worden toegerekend, wil strafoplegging mogelijk zijn.
Sinds 1965 bepaalt artikel 486 van het Wetboek van strafvordering (Sv)
dat een jeugdige die een strafbaar feit heeft begaan voor hij twaalf
jaar oud was, niet kan worden vervolgd. Uit de toelichting op dat
artikel valt af te leiden dat de wetgever beoogd heeft een onweerlegbaar
vermoeden van ontoerekeningsvatbaarheid op grond van jeugdige leeftijd
op te nemen. Niet valt in te zien waarom dit nu anders zou zijn dan ten
tijde van de totstandkoming van het huidige artikel 486 Sv.

In dit verband wijst de Raad tevens op het Internationaal Verdrag inzake
de Rechten van het Kind (hierna: IVRK) dat landen oproept om een
minimumleeftijd voor strafrechtelijke aansprakelijkheid in te stellen.
In General Comment nr. 10 van het Comité inzake de rechten van het kind
staat dat een minimumleeftijd onder twaalf jaar onacceptabel is in het
licht van internationale afspraken. 

Voor verlaging van de minimumleeftijd waarop een kind strafrechtelijk
kan worden vervolgd, dienen zeer dringende redenen aanwezig te zijn.
Deze worden in de toelichting niet aangevoerd.

9.	Commune strafrecht voor feiten, begaan door veertien- tot en met
zeventienjarigen

Volgens de huidige regeling heeft de rechter de mogelijkheid om ten
aanzien van verdachten die ten tijde van het begaan van het feit zestien
of zeventien jaar waren, het volwassenenstrafrecht toe te passen op
grond van de ernst van het feit, de persoonlijkheid van de dader of de
omstandigheden waaronder het feit is gepleegd. Volgens de toelichting
wordt van deze mogelijkheid te weinig gebruik gemaakt. Daarom wordt
voorgesteld om op deze groep in beginsel het volwassenenstrafrecht toe
te passen. In uitzonderingsgevallen kan ten aanzien van deze verdachten
toch het jeugdstrafrecht worden toegepast. Tevens wordt de mogelijkheid
geïntroduceerd om in uitzonderingsgevallen het volwassenenstrafrecht
toe te passen op veertien- en vijftienjarigen. 

De Raad acht de in de toelichting gegeven motivering voor de noodzaak
van dit voorstel niet overtuigend. Indien het primaire doel van het
voorstel is jeugdige delinquenten weer op het rechte pad te brengen en
de veiligheid te vergroten, is het de vraag of toepassing van
volwassenenstrafrecht een geschikter instrument is dan het
jeugdstrafrecht waarin het pedagogisch doel een grote rol speelt. Veel
meer dan in het volwassenenstrafrecht gaat het in het jeugdstrafrecht om
speciale preventie en het voorkomen van recidive. Artikel 40, derde lid,
aanhef en onder a en b, IVRK draagt de Staten die partij zijn, op om de
totstandkoming te bevorderen van wetten, procedures, autoriteiten en
instellingen die in het bijzonder bedoeld zijn voor kinderen die worden
verdacht van, vervolgd wegens of veroordeeld ter zake van het begaan van
een strafbaar feit, en in het bijzonder a) de vaststelling van een
minimumleeftijd onder welke kinderen niet in staat worden geacht een
strafbaar feit te begaan en b) de invoering, wanneer passend en
wenselijk, van maatregelen voor de handelwijze ten aanzien van deze
kinderen zonder dat men zijn toevlucht neemt tot gerechtelijke stappen,
mits de rechten van de mens en de wettelijke garanties volledig worden
geëerbiedigd. Nederland heeft bij de ratificatie van het IVRK enkele
voorbehouden gemaakt, onder meer met betrekking tot de toepassing van
het volwassenenstrafrecht op zestien- en zeventienjarigen. Het Comité
inzake de rechten van het kind heeft de Nederlandse regering onlangs
opnieuw aanbevolen om de voorbehouden in te trekken. 

De voorgestelde verlaging van de minimumleeftijd voor de toepassing van
het commune strafrecht is hiermee in tegenspraak.

10.	Aanscherping bestraffing poging

Voorgesteld wordt om het voorschrift dat bij een poging het maximum van
de hoofdstraffen met een derde wordt verminderd, te schrappen. Het
voorgestelde artikel 45, tweede lid, Sr bepaalt dat de hoofdstraffen en
bijkomende straffen voor poging dezelfde zijn als voor het voltooide
misdrijf. In de memorie van toelichting wordt gesteld dat er geen enkele
reden is tot een "korting van de straf", omdat de wil van de dader erop
was gericht dat het misdrijf wel voltooid zou worden: "Die misdadige
intentie dient volledig bestraft te worden." 

Het voorstel houdt niet enkel een gelijkstelling in van de maximumstraf
voor het voltooide misdrijf met de poging, maar leidt tevens - voor
zover het een misdrijf betreft waarvoor een minimumstraf geldt - tot
invoering van minimumstraffen voor misdrijven in pogingsvorm. De Raad
merkt op dat de primaire rechtsgrond voor strafvermindering van de
onvoltooide delictsvormen poging en voorbereiding is dat de schok voor
de rechtsorde geringer is dan die welke teweeg wordt gebracht door het
misdrijf zelf. De krenking van het achterliggende rechtsgoed dat de
strafbaarstelling beoogt te beschermen, is bij poging en voorbereiding
tot een bepaald misdrijf minder groot dan bij het voltooide delict. Het
Nederlandse strafrecht geldt van oudsher als een daadstrafrecht, waarin
voor aansprakelijkheidsstelling wordt aangeknoopt bij waarneembare
strafwaardig te achten gedragingen. Ook in de rechtspraak van de Hoge
Raad komt de gematigd objectieve pogingsleer naar voren. Het
wetsvoorstel breekt zonder reden met dit uitgangspunt, terwijl uit de
toelichting niet valt af te leiden dat het strafmaximum bij poging en
voorbereiding in de praktijk als problematisch wordt ervaren. 

11. 	Aanscherping bestraffing openlijke geweldpleging

Het huidige artikel 141 Sr stelt strafbaar het openlijk en in vereniging
plegen van geweld tegen personen of goederen. Een resultaat wordt niet
vereist. Het bestanddeel "in vereniging plegen" houdt in dat de
betrokkene een voldoende en significante bijdrage heeft geleverd aan het
geweld, zij het dat de bijdrage zelf niet van gewelddadige aard hoeft te
zijn. Het enkele feit dat iemand aanwezig is in een groep die openlijk
geweld pleegt, is niet voldoende voor vervulling van het bestanddeel. De
strafverzwarende omstandigheden in het tweede lid gelden alleen voor de
geweldpleger van wie vast staat dat hij zelf goederen heeft vernield of
het door hem gepleegde geweld een van de gevolgen heeft gehad. Dit volgt
uit de tekst van de wet ("door hem gepleegde geweld") en is ook in de
rechtspraak bevestigd. 

Voorgesteld wordt om de eis dat de strafverzwarende omstandigheden uit
het tweede lid alleen voor rekening komen van degene die de gevolgen van
het geweld heeft veroorzaakt, te schrappen. Volgens de memorie van
toelichting acht de indiener van het voorstel het wenselijk "dat iedere
betrokkene bij de openlijke geweldpleging moet opdraaien voor de
gevolgen, ook als hij zelf zo'n gevolg niet heeft veroorzaakt. Hij die
zich inlaat met openlijke geweldpleging, behoort in te calculeren dat
het wel eens zo kan lopen dat de andere dader(s) in de geweldsroes en de
dynamiek gevolgen teweeg brengen die eerstbedoelde dader niet beoogde".
Bij dit onderdeel heeft de Raad de volgende opmerkingen. 

a. 	De Raad acht de voorgestelde uitbreiding van de strafrechtelijke
aansprakelijkheid te ruim. Het kan bij openlijke geweldpleging gaan om
grote groepen, waarbij tal van gewelddadige activiteiten plaatsvinden
met een heel verschillend karakter. Toerekening van de strafverzwarende
omstandigheden aan alle betrokkenen betekent een te ver gaande oprekking
van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. 

Voorts wijst de Raad erop dat de geldende rechtspraak over het "in
vereniging plegen", op grond waarvan niet is vereist dat de betrokkene
een bijdrage van gewelddadige aard heeft begaan, niet is besproken in de
toelichting. Evenmin is ingegaan op de verhouding van artikel 141 Sr tot
de algemene deelnemingsfiguren.

b.	De initiatiefnemer gebruikt de term “straatterroristen” als
aanduiding voor personen die de veiligheid op straat aantasten. De Raad
meent dat het overgrote deel van de gevallen waarop de initiatiefnemer
kennelijk doelt, niet valt onder het begrip terroristisch misdrijf in de
zin van artikel 83 van het Wetboek van Strafrecht en dat het gebruik van
een dergelijk woord het publieke debat niet verheldert. De Raad
adviseert het woord “straatterroristen” in deze context niet te
gebruiken.

12.	Verplichte voorlopige hechtenis

In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat verdachten van
misdrijven in afwachting van hun berechting nog te vaak op vrije voeten
worden gesteld. Voorgesteld wordt voorlopige hechtenis voor bepaalde
misdrijven dwingend wettelijk voor te schrijven. 

Met de indiener van het voorstel is de Raad van mening dat het
belangrijk is dat slachtoffers en publiek kunnen zien dat in geval van
een (ernstig) delict door politie en justitie wordt opgetreden.
Toepassing van voorlopige hechtenis ligt in ernstige gevallen voor de
hand, maar bedacht moet worden dat dit een dwangmiddel is ten behoeve
van het onderzoek en ter bescherming van de rechtsorde. Het is geen
straf; de verdachte is immers niet veroordeeld en dus niet schuldig
bevonden.

In de zaak Letellier oordeelde het Europees Hof voor de Rechten van de
Mens dat voorlopige hechtenis mag worden toegepast ter bescherming van
de openbare orde. Het Hof bepaalde dat het moet gaan om ernstige
misdrijven en dat er concrete feiten en omstandigheden dienen te zijn
die de vrees voor verstoring van de openbare orde rechtvaardigen. Gelet
op het karakter van de voorlopige hechtenis en het belang dat het Hof
hecht aan toetsing in concreto, is de Raad er niet van overtuigd dat een
verdenking van een van de genoemde strafbare feiten en het bestaan van
ernstige bezwaren zonder meer de toepassing van voorlopige hechtenis
legitimeren.

In het verleden is als gevolg van ernstig cellentekort een beleid
ontwikkeld als gevolg waarvan inderdaad verdachten soms voortijdig op
vrije voeten werden gesteld. Het cellentekort lijkt echter afgenomen,
wat zou kunnen leiden tot verdere bijstelling van het beleid met
betrekking tot de voorlopige hechtenis. De Raad wijst er in dit verband
op dat in de periode 1995 tot en met 2006 het totale percentage
misdrijfzaken met voorlopige hechtenis is verdubbeld van 5% naar 10%. Op
deze ontwikkelingen wordt in de toelichting niet ingegaan. 

 

13. 	Opportuniteitsbeginsel 

Om te voorkomen dat aan de toepassing van de wettelijke minimumstraf
wordt ontkomen, zal volgens de memorie van toelichting bij verdenking
van delicten waarvoor minimumstraffen zijn bepaald, een verplichting tot
vervolging moeten gelden. Een dergelijke fundamentele wijziging zou
impliceren dat niet langer om redenen van algemeen belang van vervolging
kan worden afgezien. In de praktijk wordt in geval van ernstige delicten
alleen van vervolging afgezien onder zeer bijzondere en zwaarwegende
omstandigheden of, en dat spreekt vanzelf, als er onvoldoende bewijs is
om tot vervolging over te gaan. Aangezien de indiener zijn opvatting
beperkt tot een voorstel in de toelichting en niet in een wetswijziging,
neemt de Raad aan dat de indiener voor ogen heeft dat de
Procureurs-generaal dit uitgangspunt in een Aanwijzing vastleggen. De
indiener geeft echter geen nadere motivering voor dit voorstel en met
name wordt niet ingegaan op de vraag of er in dit verband werkelijk
sprake is van een probleem. De Raad zijn geen signalen bekend dat het
openbaar ministerie in geval van ernstige delicten om oneigenlijke
redenen afziet van vervolging. De Raad ziet dan ook geen noodzaak tot
een zo ingrijpende wijziging van het opportuniteitsbeginsel.

De waarnemend Vice-President van de Raad van State,

	Memorie van toelichting, Algemeen deel, paragraaf 2, Zijn de bezwaren
tegen invoering van minimumstraffen geldig?

	Advies van 27 januari 2003, nr. W03.02.0473. In verband met zijn
vertrek uit de kamer kon de heer Eerdmans dit voorstel niet verder
verdedigen en zou het lid De Roon deze taak op zich nemen
(Kamerstukken II 2006/07, 30 659, nr. 4).

	EHRM 23 september 1998, NJCM-Bulletin 2000, blz. 873, Malige versus
Frankrijk.

	Zie noot 2.

	Memorie van toelichting, Algemeen deel, paragraaf 1, Inleiding.

	De Keijser, Van Koppen en Elfers, Op de stoel van de rechter (2006) en
W.A. Wagenaar, Strafrechtelijk oordelen van rechters en leken (2008). 

	Memorie van toelichting, Algemeen deel, paragraaf 2, Zijn de bezwaren
tegen invoering van minimumstraffen geldig? 

	Vgl. A. Dirkzwager e.a., Na detentie: de gevolgen van rechtspraak,
Rechtstreeks 2009, blz. 10. 

	Overigens zij opgemerkt dat in vergelijking met twintig á dertig jaar
geleden het aantal detentiejaren aanzienlijk is toegenomen. Nederland is
in West-Europa op dit moment zelfs een van de koplopers in het toepassen
van gevangenisstraf. A. Dirkzwager e.a., Na detentie: de gevolgen van
rechtspraak, blz. 9, Rechtstreeks, 2009, nr. 1.

	Memorie van toelichting, Algemeen deel, paragraaf 5, Andere maatregelen
om de criminaliteit terug te dringen.

	Tijdens de detentie is sprake van incapacitatie; de dader wordt in
zekere zin uitgeschakeld; hij is zo goed als niet in staat om nieuwe
strafbare feiten te plegen. Uit een zeer ruwe schatting blijkt dat
justitie met de gevangenisstraffen zoals die in de periode 1996-1999 in
Nederland zijn uitgevoerd, in totaal 27000 strafzaken heeft weten te
voorkomen. B. Wartna e.a., Onderzoek en beleid WODC, Door en na de
gevangenis, Een cijfermatig overzicht van de strafrechtelijke recidive
onder ex-gedetineerden, WODC, nr. 228, 2005, blz. 14.

	A. Dirkzwager e.a. Na detentie: de gevolgen van rechtspraak,
Rechtstreeks 2009, nr. 1, blz. 24. Zie ook Kamerstukken II 2007/08, 31
200 VI, nr. 145, blz. 26 alsmede B. Wartna e.,a. Door en na de
gevangenis, Een cijfermatig overzicht van de strafrechtelijke recidive
onder ex-gedetineerden, WODC 2005, blz. 13. 

	A.M. van Kalmthout en P. J.P. Tak, Ups en downs van de minimumstraf,
Een verkennende studie naar het voorkomen van minimumstraffen in
Frankrijk, België, Duitsland, Engeland en Wales, 2003, blz. 151.

	Wet van 9 juli 2004, Stb. 2004, 471. 

	Het Verwey-Jonker Instituut, M. Goderie e.a., De maatregel Inrichting
voor Stelselmatige Daders, Een Procesevaluatie, oktober 2008.

	Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11.

	Kamerstukken II 2007/08, 24 587, nr. 299. Uit de Recidivemonitor van
het WODC blijkt dat de recidive onder ex-gedetineerden die in 2004
uitstroomden met 2 procent is gedaald ten opzichte van 2002; bij
jeugdigen is sprake van een stijging van 2.2%. Kamerstukken II 2007/08,
28 684, nr. 135, blz. 4.

	A. Klijn. e.a. Moord, doodslag, taakstraf? Een Zembla-uitzending nader
bekeken, Raad voor de Rechtspraak, College van procureurs-generaal,
Research Memoranda 2008, nr. 1. 

	Kamerstukken II 2008/09, 28 684, nr. 187, blz. 2. 

	Memorie van toelichting, Algemeen deel, paragraaf 5, Andere maatregelen
om de criminaliteit terug te dringen. 

	Overlast door 12-minners, Een stevige aanpak, Minister van Justitie en
Minister van Jeugd en Gezin, 12 september 2008, blz. 5. 

	Inwerking getreden op 21 december 1994, Wet 24 november 1994, Stb. 862.
Landen als Indonesië en Pakistan hanteren leeftijdgrenzen van zeven en
acht jaar, maar deze landen worden regelmatig aangesproken om deze
grenzen aan te passen. Dat geldt ook voor Engeland met een grens van
tien jaar. In veel Europese landen liggen de leeftijdgrenzen overigens
hoger dan nu in Nederland. Frankrijk, Duitsland, Denemarken en België
kennen grenzen van 13, 14, 15 en 16 jaar. Overlast door 12-minners, blz.
5. 

	J.A.C. Bartels, Jeugdstrafrecht, blz. 3.

	Onder “kind” wordt in het IVRK verstaan ieder mens jonger dan 18
jaar, tenzij volgens het op het kind van toepassing zijnde recht de
meerderjarigheid eerder wordt bereikt.

	Kamerstukken II 2008/09, 31 001, nr. 66, blz. 4-5.

	Vgl. Kamerstukken II 1990/91, 22 268, nr. 3, blz. 19.

	Zie bijvoorbeeld: J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer, Deventer,
blz. 143.

	Zie HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 52 (Uitzendbureau Cito).

	Vgl. onder meer HR 20 juni 2006, NJ 2006, 381 (Anja Joos).

	Memorie van toelichting, Algemeen deel, paragraaf 4, De aanpak van
straatterroristen.

	EHRM 26 juni 1991, NJ 1995, 575.

	W. van der Heide e.a., Strafrechter en strafketen: de gang van zaken,
1995-2006, Rechtstreeks, 2007, nr. 3, blz. 24.

  PAGE  2 

AAN DE VOORZITTER VAN DE TWEEDE KAMER DER STATEN-GENERAAL

........................................................................
...........