Toezicht AIVD en MIVD: kabinetsbrief, commissievergadering

Vandaag 27 juni is er een commissievergadering van de vaste kamercommissie Binnenlandse Zaken, en gisteren heeft het kabinet daarvoor een brief gestuurd. Zoals ik eerder schreef gaat de regering de nieuwe AIVD/MIVD wet per 1 juli in werking laten treden.

Update: Er is een heel duidelijk stuk van Follow The Money met daarin zeer heldere uitspraken van staatsrechtgeleerden dat dit gewoon niet kan. De vergadering en technische briefing zijn inmiddels geweest, en ik heb hier een live-blog gepubliceerd op Mastodon. De technische briefing met de AIVD en MIVD is op Debat Direct te vinden. Het gesprek met de CTIVD is even handwerk, maar een professional wist hem te vinden (dank!): “Ga naar https://debatdirect.tweedekamer.nl/downloads en dan de blauwe knop onderaan het scherm. Dan 27 juni, 11.00 tot 12.00. En Thorbeckezaal selecteren”. Ook security.nl schreef een helder stukje, evenals de NOS.

Met deze wet krijgen AIVD en MIVD de mogelijkheid voor hacks, tap en grootschalig tappen, te kiezen voor “toezicht achteraf” in plaats van vooraf. Dit is allemaal erg ingewikkeld en al twee jaar is duidelijk dat de toezichthouder achteraf daar 10 extra mensen voor nodig heeft (om daar overigens mee op 3000 medewerkers toezicht te houden).

Het is altijd nadrukkelijk gesteld dat dit ging om een verschuiving van het toezicht, en niet om een afschaling. Het toezicht zou zelfs beter worden.

Het is echter, ondanks meer dan twee jaar voorbereiding, niet gelukt om de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD) te voorzien van werkplekken of extra personeel.

Desondanks besloot het kabinet om de nieuwe wet toch in te laten gaan. En daar hebben ze nu een brief over geschreven. De belangrijkste zin uit de brief is overigens “De Tijdelijke wet treedt op 1 juli in zijn geheel in werking inclusief de bepalingen waarop vanaf dat moment bindend toezicht door de CTIVD plaats kan vinden”. Kortom, we gaan het toezicht verhuizen naar mensen die niet bestaan en ook geen kantoor hebben.

Maar, hoe legt men dit uit? Om te beginnen zegt men dat de wet eigenlijk niet zoveel voorstelt, en alleen een “accentverschuiving” van het toezicht inhoudt“Voor een aantal bestaande bevoegdheden voorziet de Tijdelijke wet in een accentverschuiving in het stelsel van toetsing en toezicht: van toetsing voorafgaand aan de operatie door de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB) naar bindend toezicht tijdens en achteraf door de CTIVD” . Maar in een andere paragraaf staat dat deze nieuwe wet zeer belangrijk is om effectief China en de Russen te kunnen bestrijden “het toepassing kunnen geven aan deze bepalingen is van het allergrootste belang voor de nationale veiligheid en de mogelijkheden om in het cyberdomein de dreiging van landen als Rusland, China en Iran tegen te gaan." .

Maar wat is het nou? Is deze wet een lullige accentverschuiving of een baanbrekende verandering? In het eerste geval zouden we ons niet zo enorm zorgen hoeven maken over het toezicht, maar het is lastig te begrijpen hoe zo’n kleine verschuiving zoveel uit kan maken.

De realiteit is dat, zoals de ministers eindeloos hebben herhaald in Eerste en Tweede Kamers, het toezicht fundamenteel van aard verandert. We zouden het beste, ja zelfs veel beter, toezicht krijgen ex-durante, tijdens en na de operaties. Dat was zelfs beter dan de oude situatie. Maar met de nieuwe wet per 1 juli krijgen we geen toezicht.

Of toch wel? In de brief komt het kabinet met het volgende novum: “De CTIVD kan als onafhankelijke toezichthouder zelf haar agenda bepalen, en derhalve ook (her)prioriteren waar nodig”. Dit is geweldig nieuws. Om het nieuwe toezicht te doen kunnen ze gewoon ophouden met het oude toezicht. Dat we daar niet eerder op gekomen waren! Waarom was iedereen het er dan zo over eens dat die 10 extra werkplekken zo nodig waren?

Dan nog over de werkplek. Er was sinds begin 2022 bekend dat er een nieuw kantoor zou moeten komen. Het is overigens zo dat zelfs het huidige kantoor zeer tekort schiet voor het werk. Mogelijk kan iemand eens vragen hoeveel staatsgeheim geschikte computers/werkplekken de CTIVD nu heeft.

AIVD en MIVD hebben altijd gepleit dat de toezichthouders bij hun op kantoor moeten gaan zitten. Dit is al sinds de oprichting van de toezichthouders onacceptabel geacht. Als je lang genoeg een koffieautomaat deelt met elkaar is toezicht niet meer te doen. Dit is een erkende risicofactor ook wel bekend als regulatory capture, waar ik (oprecht) toevallig al eens over schreef. Desondanks heeft men sinds 2022 weer gepoogd om de CTIVD te overtuigen knus met de hackers op kantoor te gaan zitten.

Het is echt heel vervelend dat het kabinet de CTIVD nu verwijt hier “inmiddels” moeilijk over te doen “Deze werkplekken zijn door de CTIVD in gebruik genomen, maar de CTIVD heeft inmiddels aangegeven dat deze niet als overbrugging kunnen dienen voor de volledige periode tot het moment waarop de definitieve huisvesting beschikbaar komt." . Men doet hier al meer dan twintig jaar “moeilijk” over. Iedereen had dit al lang aan kunnen zien komen.

De nieuwe wet maakt het veel makkelijker voor de diensten om een tap op een gehele internet- of telefoonkabel in te mogen zetten. Waar voorheen uitgelegd moest worden waarom een kabel geheel getapt moest worden mag men nu grotendeels volstaan met een ‘omschrijving’ van wat voor een data men zoekt op die kabel. Die omschrijving kan zelfs weggelaten worden als men de kabel alleen maar zes maanden volledig op wil slaan ter “verkenning”, in samenwerking met buitenlandse diensten.

Hier is in de Eerste en Tweede Kamer veel discussie over geweest. Want zo’n omschrijving is nogal vrijblijvend, en dat verkennen ook best wel eng. De CTIVD mocht hier ook geen bindend toezicht op houden, maar natuurlijk wel het reguliere toezicht wat kan leiden tot brieven aan het parlement over aangetroffen misstanden.

Maar wat lezen we in de brief van vandaag? “De Tijdelijke wet geeft een viertal voorzieningen die onafhankelijk zijn van de accentverschuiving in het stelsel van toetsing en toezicht en daarom geen extra taken meebrengen voor de CTIVD. Dit betreft onder meer de bepalingen inzake Onderzoeksopdrachtgerichte interceptie (OOG-interceptie)”.

Hier staat dus, we mogen veel makkelijker en meer tappen, maar dat leidt niet tot extra werk bij de CTIVD. Maar wederom, wat was het nou mensen? De hele wet is door de kamers gekomen met tranentrekkende beloftes over hoe geweldig het toezicht achteraf zou worden. En nu staat er, he, hier hoeft de CTIVD niet eens naar te kijken!

Voor de Orwell-fans onder ons (🙋‍♂️), “Onderzoeksopdrachtgerichte interceptie” stond vroeger bekend als “ongerichte interceptie”, wat een beetje naar klonk. Deze omwoording hebben we overigens te danken aan toenmalig minister Plasterk die vast erg trots is op deze taalkundige stunt.

Overigens is bovenstaande over de ongerichte interceptie ook aantoonbaar lariekoek, in de nieuwe wet krijgt de CTIVD, op aandringen van kamerleden, de plicht toezicht te houden op datadeling met het buitenland, waarbij binnen vijf dagen een oordeel geveld moet worden. Hoezo leidt dat niet tot extra werk.

De brief staat verder vol juweeltjes, zoals deze “Dat de werkzaamheden voor de CTIVD in de eerste fase van de toepassing van de Tijdelijke wet relatief gering zijn, is inmiddels voor de CTIVD inzichtelijk gemaakt”. Hier staat dus, beste CTIVD, zoveel werk is dat toezicht helemaal niet!

En ook leuk om te weten, men is bereid er over te praten om bestaand personeel te detacheren om te helpen met het toezicht “Daarbij is overigens aan de CTIVD gemeld dat er de bereidheid bestaat aan de kant van het kabinet om gezamenlijk te bezien of detachering voor een beperkte tijd van personeel vanuit de rijksdienst soelaas kan bieden” . Dit is alleen een klassieke Hugo de Jonge-zin, waarmee men weg kan komen met het aanbieden van 5 AIVD-ers om toezicht te houden op de AIVD, en daarna een brief te schrijven hoe jammer het is dat de CTIVD niet inging op dit genereuze aanbod.

Als de nood zo hoog is, ik ken anders nog wel iemand die goed op de hoogte is van alles wat AIVD en MIVD doen en direct tijdelijk aan de slag kan.

Al met al hebben we hier een brief die claimt dat deze nieuwe wet eigenlijk niets voorstelt, alleen een accentverschuiving is, en dat we daarom niet zo zwaar moeten tillen aan het gebrek aan toezicht. En tegelijkertijd is het onacceptabel“Vanuit het belang van het beschermen van de nationale veiligheid is het onacceptabel dat er geen toepassing zou kunnen worden gegeven aan de bepalingen in de Tijdelijke wet” om deze wet nog uit te stellen, want de dreigingen zijn enorm.

Als men nu toch gebruik maakt van het nieuwe niet bestaande ‘achteraf’ toezichtregime zou dit een schandvlek zijn op onze rechtsstaat, eentje waar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zich ook al scherp over heeft uitgelaten (onder andere in randnummer 106 van Gabriele WEBER and Cesar Richard SARAVIA against Germany).

En dit brengt ons nog tot een praktischere overweging. Het toezicht vooraf blijft in beperkte zin bestaan, ook in de nieuwe wet, alleen krijgt men veel minder ruimte en informatie om op te toetsen. Ook is er de mogelijkheid voor de diensten om in hoger beroep te gaan bij de Raad van State als ze het niet eens zijn met besluiten van toezichthouders. Bij de Raad van State lezen ze ook Europese uitspraken uit Straatsburg en Luxemburg.

Het zou zomaar kunnen dat het moedwillig inzetten van een wet zonder ‘adequate and effective safeguards’ de toets van de Raad van State niet overleeft. Maar om dat uit te vinden zijn er moeilijke juridische procedures nodig, waar ook de Raad van State al van heeft gezegd dat ze er geen tijd voor hebben.

Daarom kom ik weer terug op mijn eerdere oproep aan het nieuwe kabinet. De nieuwe wet vormt een aanvulling op de oude wet, en die oude wet blijft geheel van kracht. Het blijft dus mogelijk het oude ‘vooraf’ toezichtregime te handhaven, in plaats van toezicht te verhuizen naar mensen zonder kantoor die niet bestaan, in een Europeesrechtelijk vermoedelijk onhoudbaar regime.

Dus daarom echt, alsjeblieft, zet deze wet niet in in de huidige vorm tot werkplekken en toezicht geregeld zijn.

Bert Hubert (bert@hubertnet.nl) is voormalig toezichthouder op de AIVD en MIVD, en stapte in 2022 op vanwege deze nieuwe wet.