Het Curieuze Artikel 73 van de AIVD en MIVD

Vandaag groot in het nieuws, een Nederlandse AIVD agent zou een sleutelrol gespeeld hebben in het binnenbrengen van sabotagesoftware bij het Iraanse kernwapenprogramma. Nou moet me wel van het hart, dit zou op zichzelf geen schandaal moeten zijn. Iran zijn onze vrienden niet, en ik heb liever dat ze geen kernwapenprogramma hebben.

Wel wekken de artikelen van Huib Modderkolk in de Volkskrant de indruk dat politiek Den Haag niet of niet voldoende op de hoogte was van dit alles.

Ik weet niet of dat zo is, maar ik weet wel dat het best zou kunnen. Want de AIVD/MIVD-wet is hier heel raar over, en dat zou anders moeten.

Het oude oude BVD gebouw waar ik vroeger met rode oortjes langsfietste. Let op de vitrage.

Volgens de Wet op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten zijn de AIVD en MIVD grotendeels “read-only”: ze mogen vrijwel alleen informatie verzamelen via menselijke en open bronnen, of door af te luisteren, te volgen of te hacken.

Maar er is ook één speciaal artikel waarmee de diensten echt dingen mogen doen.

Artikel 73

De diensten zijn bevoegd tot het bevorderen of treffen van maatregelen ter bescherming van door de desbetreffende dienst te behartigen belangen, al dan niet met behulp van een technisch hulpmiddel.

Dit is een zelden genoemd artikel met een zeer interessante geschiedenis. Voor de 2003 versie van de wet heeft de Tweede Kamer langdurig vergaderd over wat er allemaal mogelijk zou zijn volgens de voorganger van dit artikel, en dat is kennelijk een hoop:

Zo zal geen enkel belang van de dienst bij een goede taakuitvoering kunnen nopen tot bijvoorbeeld het (verlenen van medewerking bij het) plegen van een moord – pagina 34 van de memorie van toelichting van de Wiv 2003

In de 2017 versie van de wet is dit artikel 73 geworden, en dit artikel maakt het mogelijk vanalles te doen, inclusief het plegen van strafbare feiten, mits die noodzakelijk zijn en proportioneel tot het te beschermen belang.

Het installeren van een pomp met daarin een virus wat Uranium ultracentrifuges sloopt zou zeker onder artikel 73 kunnen vallen.

Niveaus van goedkeuring

Als de diensten iets willen moet iemand daar toestemming voor geven. Voor de zwaarste bevoegdheden is dit altijd de minister, en besluit de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden vervolgens of dat besluit rechtmatig was. Lichtere bevoegdheden kan de minister zelf doen, nog lichtere bevoegdheden kan het diensthoofd zelf toestemming voor geven.

En voor de allerlichtste bevoegdheden kan dit nog ‘omlaag gemandateerd’ worden de organisatie in, bijvoorbeeld naar een unit- of teamhoofd.

Artikel 73 is kennelijk de lichtste bevoegdheid

En hier komt het gekke, in artikel 73 lid 4 staat:

Het hoofd van een dienst kan aan hem ondergeschikte ambtenaren bij schriftelijk besluit aanwijzen die de toestemming, bedoeld in de eerste volzin, namens hem verlenen

Dit houdt in dat een besluit om een agent dingen te laten doen (of stukmaken) vrij laag in de organisatie genomen kan worden. En dat houdt weer in dat de minister niet vanzelf of verplicht geïnformeerd wordt.

Het is daarom best mogelijk dat politiek Den Haag niet hoort over dingen die, later bezien, misschien toch best heftig bleken.

Het kan makkelijk anders

Het open artikel 73 maakt vanalles mogelijk. Het ligt enorm voor de hand om het beslisniveau over dit artikel te verhogen naar de minister en vervolgens toetsing door de Toetsingscommissie. Want zolang ‘maatregelen’ alles in kunnen houden kan alleen zo zeker gesteld worden dat Den Haag niet overvallen wordt door spannende televisieseries over wat agenten allemaal gedaan hebben.

Update: Eerdere discussie over artikel 73

Het blijkt al eerder opgevallen dat dit artikel, wat strafbare handelingen mogelijk maakt, rommelig is. In 2015 noteerde Privacy First al het een en ander: “[O]pvallend is dat de huidige bevoegdheid van agenten om strafbare feiten te plegen vrijwel ongemoeid wordt gelaten en niet nader juridisch wordt ingekaderd. Dit ondanks de reeds bestaande (maar nooit uitgevoerde) opdracht in de huidige Wiv om deze bevoegdheid alsnog van juridische waarborgen te voorzien middels een algemene maatregel van bestuur (AMvB). Ook de commissie Dessens achtte dergelijke nadere normering – terecht – wenselijk. Desondanks wenst het kabinet de grondslag voor de betreffende AMvB af te schaffen. Het plegen van strafbare feiten door agenten blijft daarmee grotendeels plaatsvinden in een juridisch vacuüm.”

Uit het rapport van de commissie Dessens: “De CTIVD heeft in 2008 geconstateerd dat er ernstige vertraging is ontstaan in het opstellen van de AMvB, waardoor de positie van de Landelijk Officier van Justitie – die in de praktijk doorgaans wordt benaderd door de teams van de AIVD wanneer zij het voornemen hebben een agent een strafbaar feit te laten plegen – nog steeds niet is geformaliseerd. Het opstellen van de AMvB is volgens de CTIVD echter ook van belang voor enkele andere onderwerpen, bijvoorbeeld ten aanzien van de voorwaarden waaronder strafbare feiten mogen worden gepleegd. Momenteel zijn daar weinig regels voor, terwijl het een onderwerp is waarbij belangrijke rechtsvragen kunnen spelen. De evaluatiecommissie stelt vast dat de AMvB ook anno 2013 nog niet is opgesteld. De evaluatiecommissie heeft vernomen dat de diensten en het OM de noodzaak van deze AMvB niet (meer) inzien. Andere geïnterviewden hebben echter het tegendeel bepleit. Hoewel van de zijde van het OM erop is gewezen dat het OM de straffeloosheid van een agent niet tevoren kan garanderen (en een AMvB dus ook niet), vindt de evaluatiecommissie het aanbevelenswaardig dat deze regeling er komt. Daarin kan, zoals ook de CTIVD heeft benadrukt, duidelijkheid worden geboden over de procedure en in het bijzonder de rol van de LOvJ.”