Preview document (🔗 origineel)

---

Protocol tot wijziging van de Overeenkomst inzake overheidsopdrachten;

Geneve, 30 maart 2012 (Trb. 2013, 76)

Toelichtende nota

I. Inleiding

De op 15 april 1994 tot stand gekomen Overeenkomst inzake overheidsopdrachten (Trb. 1994, 235) (de Government Procurement Agreement; hierna GPA) is tot op heden de enige wettelijk bindende overeenkomst binnen de WTO op het gebied van overheidsopdrachten. Het verdrag bevat gedetailleerde regels met betrekking tot de bekendmaking van aankoopvoornemens en aanbestedingsprocedures van overheidsinstellingen en biedt markttoegang aan aanbieders uit de landen die partij zijn bij het verdrag.

De huidige versie ervan, die het resultaat is van onderhandelingen die werden gevoerd parallel aan de Uruguay-ronde in 1994¹, is op 1 januari 1996 in werking getreden. De partijen bij de GPA zijn Armenië, Canada, de Europese Unie voor de 28 lidstaten, Hongkong, IJsland, Israël, Japan, Zuid-Korea, Liechtenstein, het Koninkrijk der Nederlanden wat Aruba betreft, Noorwegen, Singapore, Zwitserland, Taiwan en de Verenigde Staten. De GPA wordt beheerd door het Comité voor overheidsopdrachten.

In de GPA was een verbintenis vervat tot het voeren van onderhandelingen ter verbetering van zowel de tekst als het toepassingsgebied van de overeenkomst (artikel XXIV, lid 7, onder b). In 1999 gingen onderhandelingen met het oog daarop van start. Deze onderhandelingen hadden een drieledig doel: (i) het verbeteren en actualiseren van de GPA in het licht van ontwikkelingen in de informatietechnologie en aanbestedingsprocedures; (ii) het uitbreiden van het toepassingsgebied van de GPA; en (iii) het verwijderen van resterende discriminatoire maatregelen.

In december 2006 kwamen de partijen bij de GPA tot overeenstemming over de herziening van de tekst van de GPA. Het akkoord van de onderhandelaars was echter in die zin voorlopig dat het afhankelijk was van een bevredigende uitkomst van de onderhandelingen over de uitbreiding van het toepassingsgebied. Aangezien het toepassingsgebied van de GPA met betrekking tot elke partij vastgesteld dient te worden middels onderhandelingen van het aanbod van elke afzonderlijk partij duurde het tot 30 maart 2012 alvorens de partijen bij de GPA politieke overeenstemming bereikten en een besluit namen houdende goedkeuring van de volgende elementen van de onderhandelingsresultaten ("Besluit betreffende de resultaten van de onderhandelingen"):

i) het Protocol tot wijziging van de Overeenkomst inzake overheidsopdrachten ("het Protocol") en ii) zeven besluiten van het Comité (Annex A t/m G).

Door middel van het Besluit betreffende de resultaten van de onderhandelingen namen de partijen bij de GPA de tekst van het Protocol aan en stelden zij het open voor aanvaarding door de partijen bij de GPA. Het Protocol treedt voor die partijen bij de GPA van 1994, die hun akte van aanvaarding van dit Protocol hebben nedergelegd, in werking op de 30e dag na nederlegging van die akte door twee derde van de partijen bij de GPA. Daarna treedt dit Protocol voor elke partij bij de GPA die haar akte van aanvaarding van dit Protocol heeft nedergelegd, in werking op de 30e dag na de nederlegging van de akte. WTO-leden die wensen toe te treden tot de GPA nadat het Protocol in werking is getreden, kunnen alleen toetreden tot de GPA zoals herzien door het Protocol.

In aanhangsel 2 bij het Besluit betreffende de resultaten van de onderhandelingen worden zeven besluiten van het Comité voor overheidsopdrachten geformuleerd waarin toekomstige werkprogramma’s van het Comité worden vastgesteld en een uitvoerige beschrijving wordt gegeven van de kennisgevingsverplichtingen uit hoofde van de artikelen XIX en XXII van onderhavig Protocol.

Dienstenaanbod Aruba

Bij de toetreding van Aruba tot de GPA lag aan het Arubaanse dienstenaanbod (de opening van enkele dienstsectoren voor buitenlandse bedrijven) onder andere ten grondslag de Vestigingsverordening Bedrijven, die de vestiging van bedrijven op Aruba reguleert en de verordeningen van de Centrale Bank van Aruba, regelende de toelating en supervisie van krediet- en verzekeringsinstellingen. Voorts heeft toen meegewogen dat Aruba een kleine eilandeconomie is met een relatief gering aantal midden- en kleinbedrijven in vergelijking met de andere GPA-leden. Aruba wil voorkomen dat er een vertekend beeld ontstaat ten aanzien van de reikwijdte van het Arubaanse aanbestedingspotentieel.

Het dienstenaanbod van Aruba (2008) bevat in Annex 1 ten opzichte van een eerder dienstenaanbod een verlaging van de drempelwaarden voor de overheid en een uitbreiding van de entiteiten. In Annex 3 zijn de overheidsnv’s verwijderd met het argument van privatisering c.q. verzelfstandiging. Ten slotte is in Annex 4 een verdere opening van de markt aangegeven. In 2010 zijn er vragen over de reden van de verwijdering van de entiteiten onder Annex 3 gesteld en is Aruba door de Verenigde Staten verzocht om meer markttoegang te verlenen met betrekking tot telecommunicatiediensten in het algemeen. Verder heeft Canada verzocht om op basis van wederkerigheid de opening van de markt voor buitenlandse aanbieders bij overheidsaanbestedingen in Aruba overeen te laten komen met de opening van de markt in Canada.

Aruba erkent het belang van een uitgebreide markttoegang in de GPA. Aruba heeft namelijk een open economie en heeft diverse buitenlandse investeringen in de dienstensector. In de praktijk gunt de overheid al het merendeel van de aanschaf van telecommunicatiediensten boven de drempelwaarde van de GPA, namelijk 365.400 Arubaanse Florin, aan buitenlandse aanbieders gezien de beperking van de lokale markt. In de geest van een nog bredere uitbreiding van de markttoegang in de GPA, zal de opname van telecommunicatiediensten geen probleem vormen.

In 2011 heeft de Permanente Vertegenwoordiger van het Koninkrijk bij de VN in Genève het onderhandelingsproces namens Aruba afgerond waarbij het finale dienstenaanbod zoals hierboven voorgesteld werd aangenomen op 30 maart 2012.

II. De herziene GPA

Het Protocol wijzigt de tekst van de GPA van 1994 alsook de aanhangsels daarbij. De gewijzigde tekst van de GPA en vier aanhangsels zijn opgenomen als bijlage bij het Protocol.

De tekst van de herziene GPA zorgt voor meer duidelijkheid en transparantie en waarborgt dat bij aanbestedingsprocedures gelijke voorwaarden gelden voor leveranciers, benodigdheden en diensten die afkomstig zijn uit de landen die partij zijn bij de GPA. De herziene tekst is een aanmerkelijke verbetering voor wat betreft de leesbaarheid en duidelijkheid van de bepalingen, die de gebruiksvriendelijkheid ervan ten goede komt. Bovendien bevat de herziene tekst, om daadwerkelijke opening van de aanbestedingsmarkten van de andere GPA-partijen mogelijk te maken, volledig nieuwe bepalingen die de voorwaarden voor deelname van leveranciers uit het buitenland aanzienlijk verbeteren. Deze nieuwe elementen omvatten onder meer het volgende:

• Er wordt van de GPA-partijen verlangd dat zij een kosteloos toegankelijke en gecentraliseerde elektronische database opzetten met daarin berichten van aanbestedingen die worden gepubliceerd door ministeries en andere centrale aanbestedende entiteiten.

• De herziene GPA bevat duidelijker regels betreffende de selectie van leveranciers, waardoor meer concurrentie mogelijk wordt: de selectieprocedure zal waarborgen dat ondernemingen die aan een aanbestedingsprocedure willen deelnemen zich niet schuldig hebben gemaakt aan omkoping of corruptie. Ook zullen permanente lijsten van leveranciers die door aanbestedende diensten worden bijgehouden, worden opengesteld voor leveranciers die niet in de lijsten zijn opgenomen, waardoor meer concurrentie op de markten mogelijk wordt.

• De herziening van de GPA leidt tevens tot de invoering van elektronische aanbestedingen: op initiatief van de EU is een reeks bepalingen opgenomen over het gebruik van elektronische aanbestedingen. Zo wordt onder andere ingegaan op de mogelijkheid van elektronische veilingen. Door het gebruik van elektronische middelen zijn ook flexibelere procedures mogelijk, waarbij bijvoorbeeld kan worden gedacht aan kortere proceduretermijnen.

• De tekst van de herziene GPA bevat nieuwe bepalingen voor ontwikkelingslanden die tot de GPA willen toetreden. Dat is met name van belang omdat de GPA van 1994 een beperkt aantal leden heeft, meestal met ontwikkelde economieën. Om ontwikkelingslanden aan te moedigen tot de overeenkomst toe te treden, is in de herziene tekst een aantal voor hen gunstige overgangsmaatregelen opgenomen, zoals hogere drempelwaarden en een geleidelijke toevoeging van entiteiten en sectoren. Doel hiervan is de overgang te vergemakkelijken naar een open economie die aan buitenlandse concurrentie wordt blootgesteld.

• Een ander belangrijk element heeft betrekking op de voorwaarden waaronder een aanbestedende dienst die in de verbintenissen van een partij is opgenomen, uit het toepassingsgebied van de GPA kan worden gesloten. De overgang van het eerdere, omslachtige systeem voor het aanpassen van het toepassingsgebied naar een duidelijker systeem was een van de moeilijkste onderhandelingskwesties, en vormt een van de belangrijkste wijzigingen in de nieuwe tekst.

• Voorts worden de huidige verplichtingen in verband met statistische verslaglegging vereenvoudigd en flexibeler gemaakt. Zo hoeven er minder gegevens te worden verstrekt, is het mogelijk ramingen te verstrekken en worden partijen die een gecentraliseerde database bijhouden, vrijgesteld van de betrokken verplichtingen.

• Ten slotte voorziet de herziene GPA in een vereenvoudigde procedure (artikel XIX) voor een partij in geval van wijzigingen en rectificaties in Bijlage 1, waarin per partij wordt aangegeven waarop de GPA in hun land ziet.

III. Artikelsgewijze toelichting

Artikel I Begripsomschrijvingen

Voor de duidelijkheid is ervoor gekozen om de gebruikte begrippen in één artikel te definiëren. Het betreffen de voor openbare aanbesteding gebruikelijke definities.

Artikel II Reikwijdte en toepassingsgebied

Het vierde lid van dit artikel (overeenkomend met het huidige artikel 1 van de GPA) bepaalt dat elke partij in Bijlage 1 van de GPA vermeldt op welke overheidsinstellingen de GPA wat hun land betreft van toepassing is (van centrale overheid tot lagere overheidsinstellingen) en op welke aanbestedingen. Deze vermelding is per partij verdeeld over diverse onderdelen (‘annexen’)². Er gelden drempelwaarden voor contracten, waarboven ondernemingen, afkomstig uit alle verdragspartijen, moeten kunnen meedingen. Voor centrale overheidsdiensten geldt een drempelwaarde van 100.000 SDR voor goederen en diensten (was 130.000 SDR) en voor constructiediensten 4.000.000 SDR (was 5.000.000 SDR). SDR staat voor Special Drawing Right. Dit is de monetaire rekeneenheid van het IMF, waarvan de waarde per augustus 2013 ongeveer 1,14 Euro en 2,72 Arubaanse Florin is.

Het derde lid geeft een aantal uitzonderingen op aankoopvoornemens waar het verdrag niet op ziet zoals de verwerving van gronden en bestaande gebouwen, en diensten die betrekking hebben op overheidsschulden.

In het zesde, zevende en achtste lid wordt beschreven hoe de waarde van een overheidsopdracht berekend moet worden.

Artikel III Veiligheid en algemene uitzonderingen

Dit artikel biedt uitzonderingen in het kader van de nationale veiligheid en de bescherming van de openbare orde. Dit mag evenwel niet leiden tot willekeurige of ongerechtvaardigde discriminatie tussen partijen.

Artikel IV Algemene beginselen

Hier worden enkele uitgangspunten van de GPA beschreven:

• non-discriminatie van en door partijen, inclusief hun aanbestedende overheidsorganen, op basis van het meestbegunstigingsprincipe

• transparantie en toegankelijkheid, mede met moderne communicatiemiddelen.

Artikel V Ontwikkelingslanden

Dit artikel regelt de bijzondere positie van ontwikkelingslanden bij toetreding en geeft de mogelijkheid voor een gefaseerde uitvoeringsperiode (maximaal vijf jaar voor de minst ontwikkelde landen en drie jaar voor de overige ontwikkelingslanden na datum van toetreding tot de GPA).

Artikel VI Informatie over procedures voor overheidsopdrachten en Artikel VII Berichten

Deze artikelen behandelen de informatievoorziening en publicatie rondom de aanbestedingen. In de aanhangsels bij Bijlage 1 bij de GPA vermeldt elke partij waar de desbetreffende berichten worden gepubliceerd. Deze informatievoorziening en de publicaties dienen goed toegankelijk te zijn en te blijven tot ten minste de aanbestedingstermijn. Tevens wordt beschreven welke informatie een bericht van voorgenomen aanbesteding dient te bevatten, met een samenvatting in één van de talen van de WTO.

Artikel VIII Voorwaarden voor deelname

In dit artikel (en ook in de artikelen tot en met XVIII) wordt ingegaan op het stellen van voorwaarden door partijen in aanbestedingsprocedures. In het algemeen komt het erop neer dat de te stellen voorwaarden geen verkapte belemmeringen mogen inhouden.

In het eerste lid van artikel VIII wordt bepaald dat aanbestedende diensten de voorwaarden voor deelname aan de aanbesteding moeten beperken tot essentiële elementen, dat wil zeggen ze mogen voorwaarden stellen op het gebied van juridische en financiële capaciteiten en commerciële en technische vaardigheden van leveranciers.

Het tweede lid bepaalt dat de aanbestedende dienst niet als voorwaarde mag stellen dat een leverancier eerder een opdracht heeft binnengehaald bij een andere partij. De aanbestedende dienst mag wel essentiële ervaring als voorwaarde stellen.

In het derde lid wordt vastgelegd dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling of de leverancier aan de gestelde voorwaarden voldoet, moet kijken naar de zakelijke diensten van die leverancier in zowel binnen- als buitenland. Bovendien mag de beoordeling enkel gebaseerd worden op de voorwaarden die de aanbestedende dienst van tevoren heeft gepubliceerd of zoals vermeld in de aanbestedingsstukken zelf.

Het vierde lid bevat een niet limitatieve opsomming van gevallen waarin leveranciers kunnen worden uitgesloten van deelname, zoals faillissement, valsheid in geschrifte, het niet betalen van belastingen en definitieve veroordelingen voor ernstige misdrijven of andere strafbare feiten.

Artikel IX Erkenning van leveranciers

Dit artikel maakt het, onder met name genoemde voorwaarden, mogelijk dat partijen en aanbestedende diensten lijsten en registratiesystemen bijhouden van erkende leveranciers voor bepaalde goederen en diensten. Het artikel creëert tevens de mogelijkheid om opdrachten aan te besteden met een voorafgaande selectie, mits geen onnodige belemmeringen opgeworpen worden voor de deelname van leveranciers van een andere partij.

Het elfde lid opent de mogelijkheid voor leveranciers, die niet op deze lijsten voorkomen, toch voor deelname aan een aanbesteding in aanmerking te komen.

Artikel X Technische specificaties en aanbestedingsstukken en Artikel XI Termijnen

Deze artikelen geven nadere richtlijnen waaruit de aanbestedingsdossiers en technische specificaties dienen te bestaan, waarbij geen onnodige belemmeringen voor de internationale handel dienen te ontstaan. Voorts dienen aanbestedende diensten leveranciers voldoende tijd te geven om verzoeken tot deelname en geldige inschrijvingen op te stellen en in te dienen.

Artikel XII Onderhandeling

Dit artikel opent de mogelijkheid van onderhandelingen door de aanbestedende dienst indien dat in het bericht van voorgenomen aanbesteding is opgenomen of indien geen van de inschrijvingen duidelijk het voordeligst is volgens de desbetreffende specifieke beoordelingscriteria.

Artikel XIII Onderhandse aanbesteding

In dit artikel worden limitatief de mogelijkheden opgesomd waarbij onderhandse aanbesteding kan worden toegepast. In ieder geval mag dit niet gebruikt worden om concurrentie tussen leveranciers te voorkomen of eigen leveranciers te beschermen.

Artikel XIV Elektronische veilingen

Voor de aanbesteding van een overheidsopdracht via een elektronische veiling is het noodzakelijk ingevolge dit artikel dat iedere deelnemer in kennis wordt gesteld van de methode voor automatische evaluatie en de resultaten van een eventuele eerste beoordeling van de desbetreffende inschrijving.

Artikel XV Behandeling van inschrijvingen en gunning van opdrachten

Bij het ontvangen, openen en behandelen van inschrijvingen dient de aanbestedende dienst transparantie en vertrouwelijkheid in acht te nemen (eerste lid).

De opdracht wordt in principe gegund aan de leverancier die in staat is de voorwaarden van de opdracht te vervullen en aan de hand van alleen de evaluatiecriteria in de publicatie van de aanbesteding de voordeligste is (vijfde lid).

Een aanbesteding mag niet worden geannuleerd of een gegunde opdracht mag niet worden gewijzigd in strijd met de verplichtingen uit hoofde van de GPA (zevende lid).

Artikel XVI Transparantie op het gebied van overheidsopdrachten

Dit artikel bepaalt hoe om te gaan met de informatievoorziening tijdens en na de gunning. Bovendien moeten statistieken van de opdrachten worden bijgehouden en jaarlijks worden gerapporteerd aan het Comité binnen een periode van twee jaar.

Artikel XVII Bekendmaking van informatie

Deze bepaling regelt de informatie-uitwisseling over gehouden aanbestedingen tussen de partijen. Daarbij wordt geen informatie verstrekt die de eerlijke concurrentie tussen de leveranciers zou kunnen schaden.

Artikel XVIII Binnenlandse toetsingsprocedures

Dit artikel komt overeen met het oude artikel XX en voorziet in de beroepsmogelijkheid van een leverancier ingeval van een inbreuk op de GPA, bijvoorbeeld in het geval een overheidsinstantie zijn verplichtingen bij de inschrijvings- en selectieprocedure niet is nagekomen.

Artikel XIX Wijzigingen en rectificaties van het toepassingsgebied

Onder dit artikel valt de vereenvoudiging van de procedure van het aanbrengen van wijzigingen in de nationale entiteitslijsten zoals opgenomen in Bijlage 1. Onder de huidige GPA moet bij een wijziging een bijeenkomst van het Comité (zie onder toelichting artikel XXI) belegd worden en wordt in geval van een geschil tussen partijen over een wijziging in Bijlage 1 verwezen naar de geschillenbeslechtingsprocedure van de Wereldhandelsorganisatie. Dankzij het Protocol wordt deze procedure vereenvoudigd. Ingeval van bezwaar zullen partijen eerst door overleg tot elkaar proberen te komen. Indien dat niet lukt via een door het Comité in te stellen arbitrageprocedure. Zo is het niet meer nodig dat het Comité bijeen geroepen moet worden.

Artikel XX Overleg en beslechting van geschillen

Ingevolge dit artikel wordt ‘het Memorandum van overeenstemming inzake de regels en procedures betreffende de beslechting van geschillen’ (de geschillenbeslechtingsprocedure van de Wereldhandelsorganisatie) van toepassing verklaard mochten er tussen partijen geschillen rijzen in het kader van het verdrag.

Artikel XXI Instellingen

Dit artikel bevat een lichte wijziging van het artikel uit de huidige GPA over het Comité voor overheidsopdrachten. Het Comité bestaat uit vertegenwoordigers van elk van de partijen en komt minimaal eens per jaar bijeen om toe te zien op de juiste toepassing van de GPA en bevordering van de doelstellingen van de GPA, of het toebedelen van andere taken door partijen aan het Comité. Het Comité toetst jaarlijks de toepassing en uitvoering van de GPA en informeert de Algemene Raad over zijn activiteiten.

Artikel XXII Slotbepalingen

De slotbepalingen hebben betrekking op de inwerkingtreding, toetreding en opzegging. De verplichting wordt vastgelegd voor elke partij om, op het moment dat de GPA voor die partij in werking treedt, alle uitvoeringsregelingen geïmplementeerd te hebben. Voorbehouden kunnen niet worden gemaakt.

Ten aanzien van Aruba is de uitvoering voorzien in het Landsbesluit openbare aanbestedingen (AB 1996, no. 58). De wijziging in de drempelwaarden zal worden geregeld bij ministeriële regeling.

Onderhandelingen om de GPA verder te verbeteren zullen uiterlijk drie jaar na inwerkingtreding van dit Protocol periodiek plaatsvinden (zevende lid).

Verder zal het Comité via werkprogramma’s vereenvoudiging van de uitvoering van de GPA bewerkstelligen op het gebied van onder andere het midden- en kleinbedrijf, het verzamelen en verspreiden van statistische gegevens, de behandeling van duurzame aanbesteding en het harmoniseren van de oorsprongsregels voor goederen in het kader van deze GPA (achtste en negende lid).

Het elfde lid bepaalt dat partijen voorstellen kunnen doen tot het wijzigen van de GPA. Het artikel maakt onderscheid tussen wijzigingen die rechten of verplichtingen scheppen voor partijen (sub a) en wijzigingen waarvan het Comité bij consensus heeft bepaald dat ze geen rechten en verplichtingen scheppen (sub b). Voor de eerste categorie wijzigingen (sub a) geldt dat deze in werking treden voor die partijen die de wijzigingen hebben geratificeerd op het moment dat twee derde van de partijen deze hebben geratificeerd. Voor partijen die nadien de wijzigingen ratificeren treden de wijzigingen in op het moment van aanvaarding daarvan. Voor de tweede categorie wijzigingsvoorstellen (sub b) zal de wijziging in werking treden voor alle partijen na ratificatie door twee derde van de partijen.

Het vijftiende lid bepaalt dat de bijlagen bij dit Protocol een integrerend onderdeel van het verdrag vormen. Deze bijlagen zijn aan te merken als zijnde van uitvoerende aard. Wijzigingen ervan behoeven op grond van artikel 7, onderdeel f, van de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen geen parlementaire goedkeuring, tenzij de Staten-Generaal zich thans het recht tot goedkeuring terzake voorbehouden.

IV. Koninkrijkspositie

Europees Nederland treedt tot het Protocol toe via de Europese Unie.

De Overeenkomst inzake overheidsopdrachten geldt voor wat betreft het Caribisch deel van het Koninkrijk alleen voor Aruba. Dit Protocol zal dan ook alleen voor Aruba worden aanvaard.

De Overeenkomst inzake overheidsopdrachten is destijds wel goedgekeurd voor het gehele Koninkrijk met het oog op eventuele toetreding van de andere delen van het Caribisch deel van het Koninkrijk. De goedkeuring van het Protocol wordt daarom thans ook voor het gehele Caribisch deel van het Koninkrijk gevraagd.

DE MINISTER VAN BUITENLANDSE ZAKEN,

---

1. Onderhandelingen in het kader van de GATT, gestart in 1986 te Punta del Este, Uruguay, die uiteindelijk hebben geleid tot het op 15 april 1995 te Marrakesh tot stand gekomen Verdrag tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (Trb. 1994, 235).↩︎

2. De nationale ‘entiteitenlijsten’ bevatten per land 7 annexen: centrale overheid (annex 1), lagere overheden (annex 2), andere overheidsinstellingen (openbare nutsinstellingen) (annex 3), specificaties t.a.v. goederen (annex 4), diensten en werken (annex 5) en constructiewerken (annex 6) en tot slot specifieke voorwaarden en uitzonderingen (annex 7).↩︎